تحقیق در مورد وقف بر نفس از دیدگاه فقه و قانون مدنی

اختصاصی از اینو دیدی تحقیق در مورد وقف بر نفس از دیدگاه فقه و قانون مدنی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه36

فهرست مطالب

فهرست مطالب

موضوع                                                صفحه

مقدمه...................................

چکیده...................................

بخش اول:  وقف بر نفس از دیدگاه فقهای غیر شیعه  

1- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای خنفیه ....

2- وقف  بر نفس از دیدگاه فقهای شافعی....

3- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای ؟؟........

4- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای مالکیه....

5- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای زندیه.....

6- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای ظاهریه....

7- خلاصه آزاد............................

بخش دوم- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای شیعه

1- قول شهید اول.........................

2- قول شهید ثانی........................

3- قول محقق ملی.........................

4- قول ابوسعید احمد بن سلمان............

5- قول علی اصغر مروارید.................

6- قول امام خمینی (ره)..................

7- قول صاحب جواهر.......................

8- قول آیت الله احمد حسینی شیرازی..........

9- نظر نگارنده .........................

بخش سوم: وقف بر نفس از دیدگاه قانون مدنی  

نتیجه ..................................

منابع و ماخذ............................

مقدمه:

باتوجه به توصیه‌های ائمه اطهار بروقف و نیز اهداف بالایی که وقف در جامعه ممکن است داشته باشد. رسیدگی و تجزیهو تحلیل این امر در جامعة امروزی ما که ؟؟ به این امر است  امری ضروری به نظر می‌رسد و از آنجا که وقف نهادی بسیار گسترده و احکام مفصل و کاملی را هم در فقه و هم در قانون به خود اختصاص داده است لذا رسیدگی و بررسی همة احکام آن بسیار کاربر است و از حوصلة این مقاله خارج است در ضمن پرورش یک موضوع جزئی می تواند آثار مفیدتری داشته باشد چون ابعاد گوناگون را می توان مورد بحث قرار داد لذا ما در این تحقیق کوتاه بر آن شدیم که موضوع وقف بر نفس که یک جزء کوچک از مسائل مربوط را به به وقف را تشکیل می دهد به طور مفصل هم از دیدگاه قانون مدنی و هم از دیدگاه فقه اعم از عامه و شیعه تحلیل کنیم و در نهایت به یک نتیجه‌گیری برسیم که ما را در بحث قضا، وکالت یا هر حرفة دیگر که مربوط به  این امر است یاری دهد، انشاء الله که چنین باشد.

در احکام و شرایط وقف در یک دسته‌بندی به شرایط موقوف علیهم پرداخته می شود از آن جمله اینکه موقوف علیهم باید موجود باشند نه معدوم و یا ا ینکه آنها اهلیت  لازم برای قبض مال مرقوفه را داشته باشند، این  گونه شرایط در وفقه و قانون مدنی تقریبا یکسان هستند و یک شرط مشترک دیگر این است که واقف از موقوف علیهم باید خارج باشد یعنی وقف بر نفس باطلا ست ولی ا ین مورد در مذاهب عامه مورد تردید واقع شده و نسبت به آن ایراداتی و استدلال هایی وارد شده است که لازم است بررسی شوند  و به یک نتیجه‌گیری صحیح برسیم یعنی از دید بعضی فقها وقف بر نفس صحیح است که در جای خود به آن پرداخته خواهد شد.

برای پرورش موضوع ابتدا چکیده‌ای از مطالب مطروحه درتحقیق آورده می شود سپس وارد اصل بحث می شویم و دیدگاه فقهای عامه و سپس شیعه مطرح می شود و بعد به یک جمع‌بندی از این مطالب اشاره می کنیم و سپس نظرات حقوقی و نظرات قانون مدنی را طرح می کنیم تا در نهایت به یک نتیجه‌گیری برسیم.

چکیده:

 بحث وقف بر نفس در مبحث شرایط موقوف علیهم طرح می شود در این تحقیق این موضوع جزئی از دیدگاه فقه و حقوق مدنی بررسی شده است.

در کل فقهای عامه به دو دسته تقسیم می شوند عده ای معتقدند وقف بر نفس صحیح است و به چند روایت از جمله روایت زیبر یا به اصولی مثل العقود تابعه با ؟؟ یا  اوفو بالعقود استناد می کنند و در این راستا استدلال هایی ارائه می دهند که مذهب چهار گانة شافعی مالکی، صنفی و جنبلی هیچ یک به طور کامل بر این موضوع اتفاق نظر ندارند.

دستة دوم از فقهای عامه بر بطلان وقف بر نفس نظر داده ا ند که این دسته از افراد هم از دلایل عقلی ونقلی گوناگون بهره گرفته اند از جمله روایت طلحه بن زید، روایت علی بن سلمان واستدلال‌هایی مثل اینکه وقف بر نفس خلاف مقتضای ذات عقد است.

فقهای شیعه تقریباً اتفاق نظر دارند که وقف بر نفس باطل است و دلایلی ارائه داده اند مثلاً اجماع که از ادله اربعة فقه شیعه است و نیز دلایل عقلی و نقلی فراوان که به تفصیل بیان گردیده است.

قانون مدنی به تبعیت از قانون مدنی فرانسه و مطابق با فقه شیعه این بحث را در مواد 72 و 73 و 74 در باب وقف مطرح کرده و حکم به بطلان داده است.

بحثی که پیرامون وقف بر نفس مطرح می شود وقف بر موقوف علیهمی است که عام هستند و خود واقف بعدا جز آنها می‌شود مثلا وقف بر فقها می‌کند و خود واقف بعدا فقیه می‌شود در این مسئله اتفاق نظر وجود دارد هم در فقه عامه و هم در فقه شیعه و هم بین حقوقدانان که صحیح می باشد چون وقف بر عام است و نامحصور است.

از جمع مطالب نتیجه‌ای که حاصل می‌گردد این است که وقف بر نفس باطل است و اگر قسمتی از وقف را شامل شود نسبت به همان قسمت باطل و نسبت به بقیه صحیح است.

بخش اول: وقف بر نفس از دیدگاه فقهای غیر شیعه

 1- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای حنفیه

 فقهای حنفیه در صحت وقف بر نفس اختلاف نظر دارند:

ابویوسف و ابو حنیفه، وقف بر نفس را به طور مطلب جایز می دانند، نظیر وقف بر جهت محتمل لاانقطاع گرچه آخر وقف را برای مالکین قرار نداده باشد.

از نظر این گروه چنانچه بر وقف بر منقطع الانقطاع (احتمالاًٌ) بعد از تحقق انقطاع، عواید به واقف بر می گردد و مانعی ندارد که از اول نیز عواید به او برگردد.

به علاوه بروقف بر نفس نیز باعث قربت است چنانچه پیامب

فقه مقارن 1 (فقه تطبیقی 1 الهیات)

اختصاصی از اینو دیدی فقه مقارن 1 (فقه تطبیقی 1 الهیات) دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود کتاب فقه مقارن 1 

منبع درس فقه تطبیقی 1 رشته الهیات پیام نور

نوشته جواد مغنیه

111 صفحه pdf

تحقیق در مورد مبانی و تفاوت‏ها در فقه زنان 2

اختصاصی از اینو دیدی تحقیق در مورد مبانی و تفاوت‏ها در فقه زنان 2 دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

ینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه22

فهرست مطالب

مبانی و تفاوت‏ها در فقه زنان

فریبا علاسوند

تناسب بین حق و تکلیف

گستردگی توانایی‏ها نسبت به تکالیف

کارکرد عقل در حوزه شریعت

وقتی درباره نظام حق و نظام تکلیف بحث می‏شود، مراد از حق، حق واجب است؛ یعنی هر انسانی حقوقی دارد که عقل و شرع او را برای پیگیری و استیفای آن‏ها محق می‏دانند؛ به گونه‏ای که اگر «من علیه الحق» کوتاهی کند، امکان اقامه دعوی برای شخص بوده و می‏تواند با استفاده از مجاری قانونی، حق خود را بستاند. در برابر این حق نیز تکالیف الزامی وجود دارند که هر انسانی ملزم به رعایت آن‏ها است. واضح است که هر تکلیفی، مبتنی بر توانایی انجام آن است و عقل و شرع، درباره محال بودن تکلیف غیرمقدور، با یکدیگر موافقند. مهم این است که دایره توانایی هر انسانی، گسترده‏تر از دایره تکالیف الزامی برعهده او است.از این رو، در این بحث، دو محور را می‏توان دنبال کرد:

• اول آن که بین حقوق و تکالیف موجود، تناسب لازم باشد.
• دوم آن که برای انسانی که دایره توانایی‏اشگسترده تر از دایره تکالیف الزامی او است نیز فکری بشود.

محور اول

رعایت تناسب بین حقوق و تکالیف

این مطلب، در قرآن کریم، به عنوان یک اصل کلی، بارها تکرار شده است و درباره زنان، گویاترین آیات، آیه کریمه ذیل است:

ولهن مثل الّذی علیهن بالمعروف[1] بقره، آیه 228(البته بعضی از علما این آیه را ناظر به تساوی در حقوق و مزایای انسانی بین زن و مرد می‏دانند. «المرأْ و کرامتها فی القرآن» از آیت الله معرفت.)

برای زنان، همان اندازه که تکلیف برعهده آنان است، حقوقی هست. «لَهُنَّ» یعنی آن چه به نفع زنان است. تعبیر «لَهُ» در این جا به معنای حق است همان گونه که «علیهن» به آن چه برای زنان، لازم الرعایه است، یعنی تکالیف، ترجمه می‏شود. تأکید قرآن بر این نکته است که تکالیف و حقوق زن، مثل یکدیگرند؛ یعنی آن قدر با یکدیگر تناسب دارند که مانند هم به حساب می‏آیند؛ اما در واگذاری حقوق و تکالیف و تناسب بین آن‏ها رعایت معروف شده است.

جزوه ی درس خارج فقه (سال 93-94)

اختصاصی از اینو دیدی جزوه ی درس خارج فقه (سال 93-94) دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

نام محصول: جزوه ی درس خارج فقه (سال 93-94)

فرمت : word

تعداد صفحه: 214

زبان : فارسی

سال گردآوری : 94

حجم فایل : 0.5 مگابایت

موضوع: قاعده امکان
ما در جلسه گذشته به معنای امکان پرداختیم و گفتیم امکان چند معنا دارد:
1: امکان خاص، امکان خاص این است که سلب ضرورت از دو طرف می کند.
2: امکان عام، سلب ضرورت از طرف مخالف می کند، اگر گفتیم:« الإنسان ممکن» یعنی عدمش ضروری نیست، مثل شریک باری نیست.
3: امکان وقوعی، امکان وقوعی این است که شیء بالذات امکان دارد، اما نسبت به امور جانبی ممکن است، ممکن باشد و ممکن است ممتنع باشد، در امکان وقوعی نظر به ذات شیء نیست، بلکه نظر به جوانب شیء است، مثلاً صدور قبیح از خداوند بالذات ممکن است، اما بالنسبة إلی عدله و حکمته ممکن نیست
4: امکان قیاسی،‌هذا ممکن بالقیاس إلی الغیر
5: امکان احتمالی، امکان احتمالی مثل قول شیخ الرئیس که ‌می‌گوید:« کلّ ما قرع سمعک من الغرائب فذره فی بقعة الإمکان مالم یذرک قائم البرهان» یعنی اگر یک چیز عجیبی را شنیدی،‌مادامی که دلیلی بر امکان یا عدم امکانش نداری رد نکن و قبول هم نکن، بگو ممکن است اینطور باشد.
مراد از امکان، کدام امکان است؟
الآن بحث ما در ا ین است که این قاعده‌ای که علما فرموده‌اند:«‌کل ما أمکن أن یکون حیضاً فهو حیض» مراد کدام امکان است؟
مسلماً امکان خاص مطرح نیست، چون امکان خاص مربوط به ماهیت شیء است و بحث ما در اینجا دم موجود است، ‌حتی ممکن است بگوییم امکان بمعنی العام هم مطرح نیست، یعنی امکان عام، یعنی امکانی که سلب ضرور ت از طرف مخالف می‌کند، هر چند شهید ثانی این احتمال را داده که از قبیل امکان عام باشد. چرا امکان عام نیست؟ چون این اصطلاح فلسفی است و ما نباید قواعد فقهی را با مسائل فلسفی مخلوط کنیم.
نظر استاد سبحانی
به نظر ما یکی از این سه معناست، یا امکان وقوعی است یا امکان بالقیاس إلی الغیر است یا امکان احتمالی است، اما آن دوتای اول بعید است.
حال که این مطلب دانسته شد، باید توجه داشت که فعلاً بحث ما در امکان وقوعی است، چون «شیء» ممکن است بالذات ممکن باشد، اما ممکن است به عموم جوانبی محال باشد، قدما سابقاً می‌گفتند معراج پیغمبر روحانی است نه جسمانی. چون ا گر جسمانی باشد خرق و التیام لازم می‌آید و آن محال است، در اینجا هم بگوییم:« کل ما أمکن أن یکون حیضاً» امکان وقوعی ، یعنی نظر به جوانب ، امکان وقوعی را دو جور می‌توانیم تفسیر کنیم:
1؛ یکی اینکه بگوییم:« کل ما أمکن أن یکون حیضاً» دقت کردیم و بعد از دقت فهمیدیم که شرائط حیض موجود، و موانع هم مفقود است، قهراً یجب أن یکون حیضاً، شرائط موجود و موانع هم مفقود، منتها یک احتمالاتی هم در ذهن ما هست و آن اینکه شاید این دم، دم حیض نباشد، به این احتمالات توجه نمی‌شود. چرا؟ إذا کان الشرائط موجود، که شرع معین کرده،یعنی سه روز متوالی جریان داشته باشد، بیشتر از ده روز هم نباشد، علاوه بر اینها،بین حیضتین هم ده روز فاصله باشد، بالغ باشد، یائسه نباشد، بعد از آنکه دیدیم شرائط موجود است و موانع هم مفقود می باشد، آن وقت حکم حیضیتش و بگوییم:« أنّ هذا حیض» اگر امکان را این گونه معنا کردیم، قاعده امکان یک قاعده اجتهادیه می‌شود ولذا به درد شک نمی‌خورد، در جایی که ما هم شرائط را احراز کنیم و هم موانع را احراز کنیم نیست، یکون قاعدة اجتهادیة، در موارد محدودی به درد می‌خورد. چرا شک می‌کنیم؟ شک ما بخاطر این است که شاید در رحم یک قرحه‌ای بوده و این خون مال آن قرحه باشد، این گونه شکوک داریم و الا از نظر ضوابط محکوم به حیض است . چرا؟ چون هم شرائط موجود است و هم موانع مفقود است، پس چرا شک می‌کنیم؟ شک ما شک واقعی است، یعنی لعل در باطن یک قرحه‌ای بوده و این خون مال آن قرحه باشد و همچنین احتمالات دیگر، اگر امکان وقوعی را این گونه معنا کنیم ، آنوقت این قاعده، قاعده اجتهادی می‌شود و به درد صورت شک نمی‌خورد.
موارد قاعده
1: إذا رأت الدم فی أیام العادة
یعنی شرائط موجود، و موانع هم مفقود است.
2: إذا رأت قریباً منها
دو روز جلو انداخت، قاعده امکان.
3: إذا استمرّ الدم بعد انقضاء أیام العادة و انقطعت قبل العشرة أو عندها (أی عند العشرة) اگر قاعده را چنین معنا کنیم، یک قاعده اجتهادی است که مواردش هم روشن است.
4: إذا رأت الدّم فی شهری مرتین و بینهما طهر عشرة أیام أو أکثر لکن اتصفت بصفات الحیض.
اما به شرط اینکه صفات حیض را هم داشته باشد.
5: إذا رأت المبتدأ دماً بوصف الحیض فتستظهر (طلب ظهور حال می‌کند) و یحکم علیها بالحیض بعد مضی ثلاثة أیام.
و علی هذا تکون القاعدة واردة لبیان الحکم الواقعی و لا تکون حجة فی صورة الشک الّتی هی المهم فی مورد القاعدة.
باید توجه داشت که ما یک دلیل اجتهادی داریم و یک اصول عملیه، قاعده اجتهادی در لسانش شک نیست، ولی در لسان اصول عملیه شک خوابیده است، این در لسانش شک نیست، یعنی هر کجا انسان شرعاً شرائط را احراز کرد و موانع شرعی را هم در میان نیست، فقط این آدم یک مشکل درونی دارد که نکند این خون، خون استحاضه باشد یا خون قرح و جرح باشد، باید به این لعل و شاید ها اعتنا نکند.
پس اگر قاعده را چنین معنا کنیم: إذا کانت الشرائط موجودة و الموانع مرتفعة حسب القواعد، طبق کتاب و سنت هم شرائط موجود است و هم موانع مفقود، می‌گوییم:« یحکم علیها بحیض»، اگر این را بگوییم، کاربری قاعده ضعیف می‌شود، فقط منحصر می‌شود به یک مواردی که در فقه خیلی روشن است.
نظر شهید ثانی
اتفاقاً شهید ثانی در شرح لمعه،‌همین معنا را انتخاب کرده و گفته مراد از این امکان، امکان وقوعی است، به این معنا هم شرائط محرز است و هم موانع مفقود، یعنی عدم موانع هم محرز می‌باشد.
اشکال شیخ انصاری به شهید ثانی
شیخ انصاری می‌فرماید حال که موانع مفقود است و شرائط هم موجود می باشد ، پس چرا شک می‌کنید؟ می‌گوید ما از رحم اطلاع نداریم، اینها ضوابط شرعی‌اند ، اما از رحم اطلاع نداریم که در رحم چه غوغایی بر پاست، این خون از کجا ناشی شده است، فلذا شرع مقدس در این موارد این قاعده را آورده و گفته: إذا أحرزت الشرائط و أحرزت عدم الموانع، قاعده را اجرا کن و حکم به حیضیتش بکن.
عبارت شهید ثانی در شرح لمعه
و متی أمکن أی کون الدم حیضاً بحسب حال المرأة بأن تکون بالغة غیر یائسة و مدته بأن لا ینقص من الثلاثة و لا یزید علی عشرة و دوامه کتوالی الثلاثة و وصفه کالغلیظ مع التمیز، و محله کالجوانب و نحو ذلک، حکم به.[1]
اگر این باشد، این قاعده اجتهادی است، فقط در جایی است که فقیه در لسان دلیل هم شرائط را احراز کرده و هم عدم موانع را، ولی احتمال اختلالات در رحم را می‌دهد، می‌گوید به این اختلالات اعتنا نکن.
المعنی الثانی:اما معنای دوم که دیگران انتخاب می‌کنند و می‌ گویند و آن اینکه فقط موانع شرعی نیست ، یعنی می‌دانیم که موانع شرعی نیست، موانع شرعی این است که کمتر از نه سال باشد و بالاتر از پنجاه سال باشد، فقط موانع را احراز کنیم، یعنی آنکه شرع مقدس زنگ خطر را نواخته، موانع نیست، یعنی کمتر از نه سال نیست، بیشتر از پنجاه سال نیست، موانع درش نیست،اما شرائط را احراز نکردیم، احتمال می‌دهیم حیض باشد، اگر اینجور معنا کنیم، این تصویر أصلاً عملیاً و به درد شک می‌خورد، بنا براین در خیلی از جاها مثال می‌زنند که فقیه شک می‌کند و به وسیله این قاعده رفع شک می‌کند، سواء کانت الشبهة حکمیة أو کانت الشبهة موضوعیة، همین مقدار که مانع نباشد، اما شرائط را احراز نکرده، احتمال می‌دهیم که توالی شرط باشد، اینجا توالی نیست، احتمال چیز های دیگر می‌دهیم، شرائط را احراز نکردیم،‌اما می‌دانیم که مانع نیست، ولی احتمال می‌دهیم حیض باشد، بنا براین، «تصیر القاعدة أصلاً عملیاً » که به درد حالت شک می‌خورد،‌ من مثالهایش را هم آورده‌ام، دوتایش مال شبهه حکمیه است، دوتای دیگرش مال شبهه حکمیه است.
و علی هذا فالقاعدة أصل عملی یرجع إلیه الشاک فی الشبهة الحکمیة و الموضوعیة کما فی الموارد التالیة.
أمّا الشبهة الحکمیة فکالأمثلة التالیة:
1: إذا شکّ فی شرطیة التوالی و خرج الدم غیر متوالیة.
احتمال می‌دهیم که پشت سر هم باشد، ولی پشت سر هم نیست، یعنی توالی نیست.
2: إذا شکّ فی مانعیة الحمل و خرج الدّم و کانت حاملاً. مثلاً این زن حامل است و احتمال می‌دهیم حمل مانع از حیض باشد، این شرط را احراز نکردیم، شرط کدام است؟ شرط این است که زن حامل نباشد، همین مقدار می‌دانیم موانع شرعی نیست، اما شرائط احراز نشده، احتمال می‌دهیم، همین که احتمال دادیم، حکم به حیضیتش می‌کنیم و می‌گوییم:« أنّه حیض» به این معنا، قاعده مناسب است با امکان قیاس إلی الغیر یا با امکان احتمال، بالقیاس إلی الغیر، بگوییم این بالقیاس إلی الموانع احتمال حیض بودنش است، چون مانع مفقود است، یا بگوییم: «کل ما أمکن أن یکون حیضاً» مناسب است با امکان احتمالی، یعنی همین که احتمال بدهیم کافی است.
أمّ الشبهة الموضوعیة فکالأمثلة التالیة:
1: إذا خرج الدّم وهی خنثی المشکل
ما احتمال می‌دهیم که یکی از شرائط حیض، خنثی نبودن است، و تثبت انوثیته
2:‌إذا خرج الدّم و شکّ فی بلوغها تسع سنین.
شرط را احراز نکردیم.
3: إذا خرج الدم و شک فی کونها یائساً.
4: إذا رأت الدم فی غیر أیام العادة مع تخلل العشر و کانت فاقدة لصفات الحیض.
5: إذا خرج الدم و لم یعلم استمراره ثلاثة أیام.
6: إذا خرج الدم و هی حامل و شک فی کون الحمل مانعاً.
اگر قاعده را مثل اول معنا کنیم، در این موارد کمیت شما لنگ است، قاعده به معنای اول این بود که هم شرائط را احراز کنیم و عمل به احتیاط کنیم و بگوییم حمل مانع است،‌عدم الحمل شرط است، توالی شرط است و هم عدم الموانع.
اگر مثل دومی معنا کنیم و بگوییم همین مقدار موانع قطعی در اینجا نیست، اما احتمال می‌دهیم که شرع مقدس یک شرائطی را شرط کرده است، توالی را گفته، خنثی نبودن را گفته، و همچنین متصل بودن را گفته،‌حتی در شبهات موضوعیه که آیا این یائسه است یا یائسه نیست، تسع است یا نیست، اگر مثل دوم معنا کنیم دست فقیه در کتاب حیض باز است، خیلی از جاهایی که زنها سؤال می‌کنند داخل در همین موارد است، یعنی همین مقداری که موانع نیست، بقیه را ولش کنید، فقط بگویید: «کلّ ما أمکن، أی احتمل کونه حیضاً» فوراً حکم به حیضتش بکن بگو این حیض است ( قل إنّه حیض)
ما این قاعده دو جور معنا کردیم، ولی این دوتا معنای ما کافی نیسیت. چرا کافی نیست؟ چون باید ببینیم ادله کدام را می‌گوید، این دو قاعده تصویر ماست، یعنی ما دو جور تصویر کردیم، تصویر اول مال شهید ثانی است در شرح لمعه،شرائط را احراز کنیم عدم موانع را هم احراز کنیم، فقط یک ناراحتی فکری داریم که لعل در رحم مشکلاتی هست، که این خون، خون حیض نباشد،‌در این موارد، مواردی حجت است که حکم در آنجا روشن باشد، اما اگر مثل دوم معنا کنیم و بگوییم به این گستردگی هم نیست،همین مقدار که موانع شرعی نباشد سواء أکان الشبهة حکمیة أو موضوعیة، این قاعده حجت است، در اولی اصلاً در موارد شبهه حجت نیست. بلی، یک شبهه درونی ما داشتیم که تکوینی بود، لعل دم قرح و جرح بوده، اما از نظر کتاب و سنت هیچ شبهه‌ای نبود ولذا با صراحت حکم به حیضیتش کردیم‌،اما در اینجا این گونه نیست، بلکه موضوع سر تا پا همراه شبهه است، یا شبهه موضوعیه یا شبهه حکمیه، ما قاعده را دوتا کردیم، ولی باید ببینیم که روایات را کدام را ثابت می‌کنند، آیا روایات اولی را می‌گوید که در واقع دایره می‌شود ضیق و ضعیف که به درد شبهه نمی‌خورد، یا روایات و دلایل دومی را می‌گوید؟
پس بعد از آنکه فهمیدیم دو معنا دارد، مهم این است که ببینیم روایات کدام را می‌گوید؟
مرحوم آیة الله حکیم اینجا را خیلی پیچیده بحث کرده فلذا باید آن را روشن کرد، ولی مرحوم شیخ انصاری در کتاب طهارت مطلب را خیلی روشن تر بحث کرده، من هم طبق روش شیخ بحث کردم، خلاصه قاعده را دوتا کرده، علی الأول قاعدة الاجتهادیة و علی الثانی اصل عملی، باید ببینیم که ادله کدام را ثابت می‌کند؟
اما اینکه مراد از امکان، کدام امکان است؟ یا امکان وقوعی است یا امکان بالقیاس، یعنی بالقیاس إلی الأدله، ممکن است امکان قیاس ادله باشد، ممکن است، امکان، امکان احتمالی باشد، یعنی همین که احتمال دادی، حکم به حیض بودنش کن و بگو «أنّه حیض».
پس از پنج معنای امکان، امکان سه تا را انتخاب کردیم، امکان خاص از صحنه بیرون کردیم، امکان عام را از صحنه خارج ساختیم و گفتیم اصطلاحات فلسفی است، ولی سه امکان دیگر را گرفتیم و گفتیم یا امکان وقوعی است یا امکان بالقیاس إلی الکتاب و السنة، یا امکان احتمالی.
ولی مهم این است که قاعده را دو جور تفسیر کنیم، قاعدة اجتهادیه و اصل عملی.
باید ادله را بخوانیم که ادله کدام را می‌گوید؟
الجهة الرابعة: دلیل القاعدة
قبلا گفتیم که در این مسئله باید از جهاتی بحث کنیم، جهت اول تعریف دم حیض بود، جهت دوم نقل کلمات علما بود، جهت سوم تفسیر قاعده بود و گفته شد که قاعده را دو جور می‌ شود تفسیر کرد.
جهت چهارم در این است که ادله کدام یکی از این دو احتمال را تایید می‌کند، آیا قاعده دلیل اجتهادی أو أصل عملیّ.
دلیل اول می‌گوید: « الأصل فی دم النساء الحیضیة»، این دلیل را مرحوم حاج آقا رضای همدانی در کتاب طهارت خودش آورده، ایشان معنا دوم را انتخاب کرده، بر خلاف ما که معنای اول را انتخاب خواهیم کرد، ایشان معنای دوم را انتخاب کرده و می‌گوید معنای دوم متعین است، در حالت شک، یعنی شک در شرائط سواء أکانت الشبهة موضوعیة أو حکمیة، این قاعده حاکم است. چرا؟ للغلبة، علما غلبه را در فقه حجت می‌دانند، در یک کشوری به سر می‌برید که اکثر شان مسلمان هستند اگر در ذبیحه‌ای شک کنید، اصل حلیت است. در اینجا هم می‌فرماید غالباً زنان خون شان خون حیض است، خون استحاضه یکنوع بیماری و مرض است، اگر زنی بیمار نباشد، خون استحاضه هم نیست، همچنین خون های دیگر بنام قروح و جروح.
پس «الظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب» اگر زنی خون دید که نمی‌دانیم یائسه است یا یائسه نیست، بالغه است یا بالغه نیست،‌متوالی است یا متوالی نیست؟ در مقام شک، عمل می‌کنیم به این غلبه.
یقال: إنّ الأصل فی دم النساء کونها حیضاً لأنها الغالب فیها، و المخلوق فیهنّ للحکمة أعنی تغذی الجنین علی الدم.
و لا یخفی أنّه ممنوع صغری و کبری، أما الصغری فلأنّ دم الاستحاضة لیس بأقل من دم الحیض، فکیف یحکم بأنّه حیض مضافاً إلی دماء أُخری کدم القرح و الجرح و البکارةریال فالمجموع من حیث المجموع لایقل عن الحیض.
گاهی از اوقات خون از ده روز تجاوز می‌کند، گاهی بین الحیضتین عشره فاصله نیست، یعنی دم استحاضه قلیل و کم نیست،‌البته دم استحاضه یکنوع ناراحتی در رحم است، اما کمتر از دم حیض نیست، علاوه براین، دم قروح و جروح هم هست، خلاصه تنها خون حیض نیست.
ثانیاً کبرا اشکال دارد، چون ظن حجت نیست و خود شما هم فرمودید که: اصل در ظنون عدم حجیت است، غایة ما فی الباب جنابعالی ظن دارید که این دم حیض است، اما اینکه این ظن حجت است دلیل می‌خواهد.
بلی، در ذبیحه دلیل داریم که امام می‌فرماید در هر کجا که غلبه با مسلمانان باشد، ذبیحه مشکوک حلال است.
مرحوم همدانی در این بحث خیلی اصرار دارد که این قاعده را احیا کند، یعنی به معنای دوم که اصل عملی باشد.

موضوع: قاعده امکان
فکر می کنم بین دوتا تفسیر کاملاً فرق گذاشتیم، طبق تفسیر اول، قاعده یک قاعده اجتهادیه می‌شود، اما طبق تفسیر دوم، قاعده می شود اصل عملی، مهم این است که برای انسان فرق بین این دوتا تفسیر روشن بشود، فرقش این است که اولی دایره را مضیق می گیرد و می گوید اگر تمام شرائط شرعی احراز شد و همچنین عدم موانع احراز شد، ما در این صورت به حیضیتش حکم می‌کنیم.
اشکال
، ممکن است کسی اشکال کنید و بگویید حال که شرائط احراز شده و موانع هم موجود نیست، چه نیازی به قاعده داریم؟
جواب
در جواب می گوییم گاهی برای انسان یک شکوکی پیدا می‌شود فلذا احتمال می دهد که نکند این دم قروح و جروح باشد نه دم حیض. یعنی احتمال می دهیم یک اختلالاتی در رحم باشد، نباید به این احتمالات اعتنا کرد،.
بنابراین، در موارد شک به درد نمی خورد، مثلاً شک داریم که آیا این دختر نه سال دارد یا نه؟ یا این زنه یائسه است یا نه؟
یا شبهه حکمیه است، مثلاً شک می‌کنیم که توالی شرط است یا نیست، حامل بودن مانع است یا مانع نیست؟ این به درد نمی خورد، این فقط در جایی به درد می خورد که همه موانع و شرائط محرز است، یعنی شرائط و موانعی که شرع گفته، غایة ما فی الباب ما یک نگرانی داریم که نکند این خون مربوط به دم قروح و جروح و اختلالات رحم باشد، به درد شک نمی خورد، باید تمام شرائط و موانع محرز بشود.
تفسیر دوم می گوید: این درجایی است که شما احراز کنید که موانع نیست، قطعاً یک موانعی هست، آن این است که فاصله شان نباید کمتر از ده روز باشد، موانع قطعی است، اگر موانع قطعی نبود، در صورت شک این قاعده برای ما حجت است خواه شبهه حکمیه باشد، فرض این است که آیا توالی شرط است یا شرط نیست؟ می گوییم شرط نیست، آیا حامل بودن مانع است یا مانع نیست؟ می گوییم مانع نیست.
یا در شبهات موضوعیه، مثلاً شک کنیم که این زن یائسه است یا یائسه نیست؟ آیا این دختر به سن نه سالگی رسیده یا نرسیده؟ در تمام موارد شکوک، می گوییم حکم به حیضیت بکنید، فقط یکدانه شرط است و آن اینکه موانع قطعی نباشد، در تمام صورت شک، اعم از حکمی و موضوعی، حکم به حیضیت می کنیم، بیشتر متأخرین معنای دوم را انتخاب کرده اند، ولی از نظر ما معنای اول مراد است.
أدله متأخرین برای معنای دوم
متأخرین که معنای دوم را انتخاب کرده اند و می خواهند با این قاعده، خیلی از شکوک را حل کنند، هم شکوک حکمی که توالی شرط است یا نه، حمل مانع است یا نه، این دختر آیا نه ساله است یا نه، این زن یائسه است یا نه و هکذا مثالهایی که در جلسه گذشته بیان کردیم، در تمام اینها می گویند حکم به حیض می کنیم مگر این قطعاً بدانیم حیض نیست، مثل اینکه فاصله بین شان کمتر از ده روز باشد یا اقل الحیض باید ثلاثه باشد.
1؛ غلبه
اولین دلیل شان غلبه است، قهرمان این قاعده مرحوم محقق همدانی است در کتاب مصباح الفقیه، اول تمسک کرده به غلبه، غلبه را در جلسه گذشته خواندیم و گفتیم غلبه هم صغراً اشکال دارد و هم کبراً اشکال دارد، از نظر صغرا اشکال دارد، چون معلوم نیست که حیض بیشتر از دیگر دماء باشد، زیرا ما علاوه بر دم حیض، دماء دیگر نیز داریم، مانند: استحاضه، دم قروح و دم جروح و دم بکارت، معلوم نیست که اگر مجموع را حساب بکنیم، حیض غالب باشد.
عمده اشکال بر کبراست، شرع مقدس که برای حیض شرائط و موانعی را معین کرده است، تا شما اینها را احراز نکنی، نمی توانی حکم به حیضیت بکنی و بگویی:« أنّه حیض»، شرع مقدس ما را یله و رها ن رده که از پیش خود بگوییم حیض است، بلکه شروطی را گفته، موانعی را گفته، بلکه باید احراز کنیم که شروطش هست و موانعش هم نیست، و الا با شک در اینکه توالی شرط است یا شرط نیست؟ حمل مانع است یا مانع نیست؟ آیا این دختر نه ساله است یا نه؟ یا این زن یائسه است یا نه؟ با شک در اینها غلبه معنا ندارد.
بنابراین، بر غلبه هم از جهت صغرا اشکال کردیم و هم از جهت کبرا، اشکال ما از نظر کبری این بود که شرع مقدس ما را یله و رها نکرده، قواعدی را گفته، تا قواعد را احراز نکنیم، نمی توانیم.
2؛ عرف
دلیل دوم عرف است، قهرمان این قاعده شیخ انصاری است، ایشان می فرماید سیره بر این جاری است که هر موقع زنانی خون می بینند، حمل بر حیض می کنند مگر اینکه دلیلی بیاید و ثابت کند که این دم، دم حیض نیست، می فرماید سیره بر این جاری است، یعنی از زمان پیغمبر تا زمان ما، زنان ما چنین هستند، یعنی به مجرد اینکه خونی را ببینند، حکم به حیض می کنند و می گویند این حیض است، مگر دلیل قاطع بر عدم حیض بودن باشد.
یلاحظ علیه
اشکالی که بر دلیل شیخ انصاری داریم این است که: جناب شیخ! خود شما به ما فرمودید که:« العرف مرجع فی المفاهیم لا فی المصادیق» یعنی عرف در مفاهیم مرجع است نه در مصادیق، یعنی مفهوم را باید از عرف گرفت، حطب چیست، رماد چیه، وطن چیه، اما در مصادیق مرجع عرف نیست، بلکه هر کس باید در آنجا نظر بدهد.
ثانیاً؛ فرض کنیم بر اینکه عرف هم در مصادیق مرجع شد، این در جایی است که ما قیود و حدودی از شرع نداشته باشیم، وقتی ما حدود و قیودی از شرع داشته باشیم، چطور سراغ عرف برویم، زن می گوید این حیض است و حال آنکه فقیه می بیند که قاعده حیض بر این تطبیق نمی کند، چرا؟ چون شک در توالی است، دختره آمده و می گوید من یک روز در میان خون می بینم، او (دختر) می گوید این حیض است، ولی مجتهد از نظر فقهی احتمال می دهد که توالی شرط باشد، دختر می گوید من احتمال می دهم نه سالم کامل باشد، حمل بر حیض می کند، من در شک در موضوع چطور بگویم که این حیض است؟!
بنابراین، بر دلیل شیخ دو اشکال وارد است: اولاً عرف فقط در مفاهیم مرجع است نه در مصادیق، ثانیاً اگر در مصادیق هم مراجعه کنیم، جایی است که شرع مقدس حدو حدودی را تعیین نکرده باشد، اما در جایی که شارع مقدس حد و حدودی را در نظر گرفته و یک قواعدی را گفته و من شبهه حکمیه دارم ولو دختره می گوید این حیض است، اما از نظر شبهه حکمیه توالی نیست، حامل است، پس چطور بگویم که این حیض است؟!
3؛ اجماع
دلیل سوم که اقامه شده عبارت است از: اجماع. ولی باید توجه داشت که اگر احیاناً اجماعی که در این مسئله باشد، این اجماع مدرکی است، مدرکش روایت است و اجماع مدرکی به درد نمی خورد.پس بهتر این است که دامن خود را از این ادله ثلاثه (غلبه، عرف و اجماع) خالی کنیم و سراغ روایات برویم و ببینیم که آیا از روایات یک چنین مطلبی استفاده می شود؟ همین مقداری که دلیل قاطع بر عدم حیض نباشد، حکم به حیضیتش بکنید خواه شبهه شما شبهه حکمیه باشد و خواه شبهه شما موضوعیه باشد، آیا از روایات یک چنین چیزی استفاده می شود یا نه؟ بهترین دلیل همین روایات است، فلذا باید دقت کرد که آیا از روایات قول اول استفاده می شود یا قول دوم؟ این روایات بهترین مدرک این قاعده است، در اینجا دو نظر است، یکی قاعدة احتهادیه، جایی که تمام سد ثغور بشود، یعنی هم شروط احراز بشود و هم موانع، و فقط دل چرکی انسان از نظر اختلالات رحم باشد، آیا آنجا را می گوید؟ یا هر جایی که دلیل قاطع بر عدم حیض نداریم، بگو حیض است؟ واقعاً از شیخ این حرف بعید است که در اولی فرمود به عرف مراجعه کنید، خب! زنان اگر مرجع هم باشند در موضوعات مرجع هستند نه در احکام، شبهه فقیه، شبهه حکمیه است که توالی شرط است، حمل مانع است یا نه؟ آیا این صحیح است که اینها را از زنها بپرسیم، این خیلی بعید است،‌اگر هم قبول کنیم که مرجع‌اند در موضوعات مرجع هستند نه در احکام، و حال آنکه شبهه ما شبهه حکمیه است.
بررسی روایات
روایات ما در باره حبلی است، باید ببینیم که از این روایات قاعده دوم استفاده می‌شود یا نه؟ قاعده اول که اصلاً دلیل نمی‌خواهد، یعنی تفسیر اول دلیل نمی‌خواهد. چرا؟ چون «قضایا قیاساتها معها» مقتضی موجود و مانع هم مفقود است، عمده قاعده به معنای دوم دلیل می‌خواهد.
روایت عبد الله بن سنان
مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ أَبِی دَاوُدَ جَمِیعاً عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ وَ فَضَالَةَ بْن‌ أَیُّوبَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ سُئِلَ عَنِ الْحُبْلَى تَرَى الدَّمَ أَ تَتْرُکُ الصَّلَاةَ؟ فَقَالَ: نَعَمْ إِنَّ الْحُبْلَى رُبَّمَا قَذَفَتْ بِالدَّمِ.[1]
تمسک به «ربما» می‌کند، ببینید حضرت به احتمال تکیه کرده، بلی! گاهی از اوقات زن آبستن هم خون می‌بیند، چون خون غذای کودک است، گاهی کودک معده‌اش کوچک است، وقتی از طریق ناف غذا می‌خورد، گاهی اضافه می‌آید، غذای اضافه را رحم دفع می‌کند، می‌گویند حضرت به «ربما» تکیه کرده است، معلوم می‌شود هر کجا کلمه «ربما» شد، ما می‌گوییم حیض است خواه شبهه، شبهه حکمیه باشد یا شبهه، شبهه موضوعیه باشد.
مرسله حریز
وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِیزٍ عَمَّنْ أَخْبَرَهُ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ وَ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الْحُبْلَى تَرَى الدَّمَ قَالَ تَدَعُ الصَّلَاةَ فَإِنَّهُ رُبَّمَا بَقِیَ فِی الرَّحِمِ الدَّمُ وَ لَمْ یَخْرُجْ وَ تِلْکَ الْهِرَاقَةُ[2].

کلمه «هراقه» به معنای ریختن است، می‌گویند باز در این حدیث حضرت به «ربما» تکیه کرده است، این نشان می‌دهد که صرف احتمال در حکم به حیض بودن کافی است.
روایت ابی بصیر
وَ عَنْهُ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ شُعَیْبٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ:« سَأَلْتُهُ عَنِ الْحُبْلَى تَرَى الدَّمَ قَالَ نَعَمْ إِنَّهُ رُبَّمَا قَذَفَتِ الْمَرْأَةُ الدَّمَ وَ هِیَ حُبْلَى»[3]
صحیحه سلیمان بن خالد
مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ سُلَیْمَانَ بْنِ خَالِدٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع «جُعِلْتُ فِدَاکَ الْحُبْلَى رُبَّمَا طَمِثَتْ قَالَ نَعَمْ وَ ذَلِکَ أَنَّ الْوَلَدَ فِی بَطْنِ أُمِّه‌ غِذَاؤُهُ الدَّمُ فَرُبَّمَا کَثُرَ فَفَضَلَ عَنْهُ فَإِذَا فَضَلَ دَفَقَتْهُ فَإِذَا دَفَقَتْهُ حَرُمَتْ عَلَیْهَا الصَّلَاةُ»[4]
وجه الدلالة أنّ الإما علیه السلام أمرها بترک الصلاة بمجرد الاحتمال الذی یساوق الإمکان.
این معنایش همان است که: «کلّ ما أمکن أن یکون حیضاً فهو حیض».
نکته: ما در فقه یک جمله‌ای داشتیم و آن این بود:‌همانطور که آیات ما شأن نزول دارند، روایات ما هم شأن صدور دارند، این روایات چرا صادر شده؟ چون مسأله در میان اهل سنت مطرح بوده، ابوحنیفه به ضرس قاطع گفته حبلی اصلاً حیض نمی‌بیند، شافعی هم در قدیم خودش گفته :« تحیض» یعنی حبلی حیض می‌بیند، اما در رأی جدید خودش گفته حیض نمی‌بیند (لا تحیض)، روایات ما در رد این مسأله است، نمی‌خواهد قاعده سازی کند، فرق است بین این که روایات قاعده سازی کند، قاعده بسازد، یا اینکه هدفش قاعده سازی نباشد، بلکه می‌خواهد رد قول این آقا کند، اینکه او می‌ گوید نمی‌ شود، حضرت در جواب او می‌فرماید می‌شود، چرا؟ توجیه می‌کند و می‌فرماید گاهی خون در رحم می‌ماند، یعنی بچه کاملاً آن را از طریق ناف نمی‌خورد، رحم ناچار است که آن را پس بدهد و از خودش دفع کند، روایات در مقام قاعده سازی نیست، بلکه در مقام رد اندیشه ابی حنیفه است.
یلاحظ علی الاستدلال: أنّ الروایات بصدد ردّ ما علیه أبی حنیفة و أمثاله؛
قال الشیخ فی الخلاف: الحامل عندنا تحیض قبل أن یستبین حملها فإذا استبان فلا حیض، و قال الشافعی فی الجدید: إنّها تحیض، و لم یفصّل. و قال فی القدیم: لا تحیض، و لم یفصل، و به قال أبو حنیفة.[5]
فالإمام (ع) بصدد ردّ قول من ینفی اجتماع الحیض مع الحمل، و یصحح الاجتماع بالتعالیل الواردة فی الروایات من قوله (ع): «إِنَّ الْحُبْلَى رُبَّمَا قَذَفَتْ بِالدَّمِ» و من قوله (ع): «فَإِنَّهُ رُبَّمَا بَقِیَ فِی الرَّحِمِ الدَّمُ وَ لَمْ یَخْرُجْ وَ تِلْکَ الْهِرَاقَةُ» و نظیر ذلک.
فأین هذه التعلیلات من تأسیس قاعدة باسم ( قاعدة الإمکان ) و أنّه کلما لم یمتنع الحیض فهو حیض، ففتوی أبی حنیفة و أمثاله قرینة علی المراد بالتعلیلات ردّ هذه الظنون والافکار لا تأسیس قاعدة باسم قاعدة الإمکان.
و الذی یدل علی ما ذکرنا أنّ الإمام (ع) أمر بالاختبار فی مورد الحبلی، فی الروایات التالیة:
چند روایت داریم که حضرت می‌فرماید امتحان و اختبار کنید، اگر واقعاً صرف امکان کافی است، پس چطور حضرت می‌فرماید: اختبار و امتحان بکنید. به بیان دیگر اگر قاعده امکان، قاعده معتبری است، پس نیازی به اختبار و امتحان است؟ این نشان می‌دهد که حضرت در مقام بیان آن قاعده نیست.
روایت اسحاق بن عمّار
وَ عَنْهُ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبِی الْمَغْرَاءِ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: « سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمَرْأَةِ الْحُبْلَى تَرَى الدَّمَ الْیَوْمَ وَ الْیَوْمَیْنِ قَالَ إِنْ کَانَ دَماً عَبِیطاً فَلَا تُصَلِّی ذَیْنِکَ الْیَوْمَیْنِ وَ إِنْ کَانَ صُفْرَةً فَلْتَغْتَسِلْ عِنْدَ کُلِّ صَلَاتَیْنِ.»[6]
حضرت فرماید امتحان کنید از نظر صفات و ببینید که کدام صفات را دارد، قاعده امکان را اگر بپذیریم، حاکم بر صفات است فلذا بر صفات مراجعه نمی‌کنیم، ولی حضرت در اینجا به صفات مراجعه می‌کند و می‌فرماید عبیطش حیض است و غیر عبیطش استصحاضه، اگر قاعده امکان باشد، حضرت حاکم را رها کرده و سراغ محکوم رفته، در جلسه گذشته عرض کردم که اگر قاعده امکان باشد، استصحاب عدم حیض زمین می‌خورد، تمییز بهم می‌خورد.
خلاصه اگر قاعده امکان قد علم کند، دو چیز را باید از صحنه بیرون کرد، یکی استصحاب کونه حائضاً، دیگری الرجوع إلی الصفات، در اینجا نباید به صفات مراجعه کند، بلکه باید به قاعده امکان مراجعه کرد و حال آنکه در این حدیث می‌بینیم که حضرت به صفات مراجعه کرده نه به قاعده امکان.
روایت محمد بن مسلم
وَ عَنْهُ عَنْ أَبِیهِ عَنْ بَعْضِ رِجَالِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ: « سَأَلْتُهُ عَنِ الْحُبْلَى قَدِ اسْتَبَانَ حَبَلُهَا تَرَى مَا تَرَى الْحَائِضُ مِنَ الدَّمِ قَالَ تِلْکَ الْهِرَاقَةُ مِنَ الدَّمِ إِنْ کَانَ دَماً أَحْمَرَ کَثِیراً فَلَا تُصَلِّی وَ إِنْ کَانَ قَلِیلًا أَصْفَرَ فَلَیْسَ عَلَیْهَا إِلَّا الْوُضُوءُ ».[7]
اگر قاعده امکان باشد، پس چرا حضرت به صفات مراجعه می‌کند؟
فإنّ الإرجاع إلی التمییز بالصفات فی مورد الحبلی، أفضل دلیل علی بطلان قاعدة الإمکان، و إلّا فمع حجیّتها، لا حاجة إلی التمییز بها و لا حاجة إلی الاستصحاب، یعنی به کدام از این دوتا حاجت نیست.
روایت ابی المغراء
وَ عَنْهُ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبِی الْمَغْرَاءِ قَالَ:« سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْحُبْلَى قَدِ اسْتَبَانَ ذَلِکَ مِنْهَا تَرَى کَمَا تَرَى الْحَائِضُ مِنَ الدَّمِ- قَالَ تِلْکَ الْهِرَاقَةُ «5» إِنْ کَانَ دَماً کَثِیراً فَلَا تُصَلِّینَ وَ إِنْ کَانَ قَلِیلًا فَلْتَغْتَسِلْ عِنْدَ کُلِّ صَلَاتَیْنِ.»[8]
ببینید که حضرات در اینجا به صفات مراجعه می‌کند نه به قاعده امکان.
تری أنّه (ع) جعل الکثرة دلیلاً علی کونه حیضاً و القلّة دلیلاً علی کونه استحاضة، فالتمسّک بالتمییز مع وجود الموضوع لقاعدة الإمکان دلیل علی عدم صحتها.

موضوع: قاعد لا تعاد الصلاة إلا من خمسة
از قاعده اول فارغ شدیم، الآن وارد قاعده دوم از قواعدی که مربوط به عبادات است می‌شویم، این قاعده معروف است به قاعده: « لا تعاد».
فقها و مجتهدین با این قاعده زیاد استدلال می‌کنند و می‌گویند: « لَا تُعَادُ الصَّلَاةُ إِلَّا مِنْ خَمْسَةٍ » بعدا خمسه را هم معنا می‌کنند.
ما ابتدا باید سند این روایت را بررسی کنیم تا برای ما معلوم شود که سندش در چه حدی از اعتبار است، تا سند این روایت به دست نیاید و روشن نشود، ما نمی‌توانیم در باره آن قضاوت کنیم، ‌این روایت را هم مرحوم صدوق نقل کرده و هم شیخ طوسی.
مرحوم صدوق آن را در کتاب خصال نقل کرده و سندش هم صد درصد صحیح است، یعنی سند مرحوم صدوق به امام صادق (ع) نسبت به این روایت صحیح است.
شیخ طوسی نیز آن را نقل کرده است، در سند شیخ طوسی ابن أبی جید است که ایشان (ابن أبی جید) از مشایخ نجاشی است و تمام مشایخ نجاشی ثقه هستند، هر چند ابن أبی جید مستقلاً توثیق نشده است، اما چون از مشایخ نجاشی است فلذا همه می‌گویند ثقه است، ابن أبی عمیر نیز در این سند است « عن رجل» معلوم است که مراسل ابن أبی عمیر هم حجت است، بنابراین، این روایت از نظر سند هیچ غبار و اشکالی ندارد، سند مرحوم صدوق صد درصد صحیح است، سند مرحوم شیخ هم دوتا مشکل دارد که رفع کردیم، مشکل اول ابن ابی جید است که از مشایخ نجاشی است و دیگری هم ابن ابی عمیر است که با امام (ع) یک واسطه دارد، همه می گویند که مراسل ابن ابی عمیر حجت است، فلذا سند مشکلی ندارد.
اشتهر فی ألسن الفقهاء قدیماً و حدیثاً قاعدة « لَا تُعَادُ الصَّلَاةُ إِلَّا مِنْ خَمْسَةٍ » و هی مأخوذة من الحدیث الصحیح الّذی رواه الصدوق فی الخصال بالسند التالی، قال: « وَ فِی الْخِصَالِ عَنْ أَبِیهِ عَنْ سَعْدٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِیسَى (متوفاقی:190،) عَنْ حَرِیزٍ (عبد الله السجستانی) عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ علیه السلام قَالَ: لَا تُعَادُ الصَّلَاةُ إِلَّا مِنْ خَمْسَةٍ الطَّهُورِ وَ الْوَقْتِ وَ الْقِبْلَةِ وَ الرُّکُوعِ وَ السُّجُودِ ثُمَّ قَالَ ع الْقِرَاءَةُ سُنَّةٌ وَ التَّشَهُّدُ سُنَّةٌ وَ التَّکْبِیرُ سُنَّةٌ وَ لَا یَنْقُضُ السُّنَّةُ الْفَرِیضَةَ» [1] بخاطر ترک سنت فریضه باطل نمی شود.
و یقع الکلام فی جهات:
الأولی: فی سند الروایة
البته این روایت را جناب اعمش به سند دیگر نقل کرده است، اعمش از علمای اهل سنت است و در عین حال روایات فراوانی از امام صادق (ع) دارد، شاید هم در اصل شیعه بوده وتقیه می‌کرده، اما علمای« رجال» او را از علمای اهل سنت می‌شمارند.
ما رواه الصدوق باسناده عن الأعمش عن جعفر محمد‌(ع) فی حدیث شرائع الدین، قَالَ:«وَ فَرَائِضُ‌ الصَّلَاةِ سَبْعٌ: الْوَقْتُ وَ الطَّهُورُ وَ التَّوَجُّهُ وَ الْقِبْلَةُ وَ الرُّکُوعُ وَ السُّجُودُ وَ الدُّعَاء »[2] مراد از « التَّوَجُّهُ » در این حدیث نیت است، صدوق فرمود: « خمسة» ولی ایشان می‌گوید: «سبع» چه باید کرد؟ اگر در کلام صدوق نیامده، بخاطر این است که مطلب روشن است، یعنی همه قبول دارند که توجه و نیت رکن نماز است، همچنین تکبیرة الإحرام رکن نماز می‌باشد، چون روشن بوده فلذا مرحوم صدوق نگفته است. اینکه مرادش از « الدُّعَاء » چیست؟ چندان برای ما روشن نیست.
لعلّه أراد من التوجّه: النیّة، و سیوافیک أنّها أیضاً من الأرکان و أمّا وجه ترک ذکره فی الروایة الأولی لوضوحه و لأنّه من الأرکان فسیأتی الکلام فیه.
الثانیة: القاعدة مرکبّة من أمرین
معمولاً این قاعده (لا تعاد) را یک قاعده حساب می‌کنند و حال آنکه دو قاعده است نه یک قاعده، مثلا جمله «لا تعاد الصلاة» خودش یک قاعده مستقل است، إلّا من خمسة هم قاعده دیگری است، از این رو، نباید دو قاعده را با هم مخلوط کنیم.
به بیان دیگر: مستثنی منه یک قاعده است، مستنثی هم قاعده دیگر است، ولذا ما باید هردو را جدا گانه بحث کنیم.
الثالثة: القاعدة قاعدة فقهیة
در جهت سوم بحث در این است که آیا قاعده « لَا تُعَادُ الصَّلَاةُ » مسأله فقهی است یا مسأله اصولی است، فرق دو مسئله در چیست؟
فرق مسأله فقهی با مسأله اصولی در محمول است، یعنی تفاوت دو قاعده در محمول است، محمول مسائل فقهیه مربوط به عمل است، « لَا تُعَادُ الصَّلَاةُ » مربوط به عمل است، «کلّ شیء طاهر» مربوط به عمل است، «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» تمام محمول ها در مسائل فقهی حکم شرعی است، یعنی یا از احکام تکلیفی است یا از احکام وضعی، مانند ضمان امثالش. در حالی که در مسائل اصولیه، محمول مربوط به حکم شرعی نیست، مثلاً می‌گوییم:« خبر الواحد حجة، ظواهر الکتاب حجّه، الأمر ظاهر فی الوجوب، النهی ظاهر فی الحمرة» اینها ارتباط به شرع ندارد، بلکه مطلقا چنین است،‌منتها شرع هم از آن استفاده می‌کند.
لا شک أنّها قاعدة فقهیة و قد قلنا بأنّ المحمول إذا کان حکماً شرعیّاً تصبح القاعدة فقهیة کما هو الحال فی المقام، مضافاً إلی اختصاصها بباب الصلاة و القاعدة الأصولیة لا تختصّ بباب دون باب.
تفاوت دیگر بین قاعده فقهیه با قاعده اصولیه این است که قاعده فقهیه غالباً دایره‌اش مضیق و کوچک است و اختصاص به بعضی از ابواب فقه دارد، اما دایره مسائل اصولیه وسیع می‌باشد و شامل همه ابواب فقه می‌شود.
معنای اعاده چیست؟
جهت چهارم اعاده است، اینکه می‌فرماید: « لَا تُعَادُ الصَّلَاةُ» مراد از اعاده چیست؟ اعاده این است که عینش را بر گردانی و حال آنکه عینش بر نمی‌گردد، چون وقتی من نماز اول را خواندم، نماز اول «فات و مات» اینکه دو مرتبه می‌خوانم، دو مرتبه خواندن عین اولی نیست بلکه مثل آن است، پس چطور کلمه اعاده را به کار می‌برد؟
البته در لغت گاهی مسامحه می‌کنند، به این معنا که به مثل هم کلمه عین را اطلاق می‌کنند، مثلاً قرآن می‌فرماید ما شما را در روز قیامت بر می‌گردانیم و حال آنکه آنچه را که در روز قیامت بر می‌گرداند، عین دنیا نیست بلکه مثل دنیاست، یعنی محال است که عین دنیا باشد. اما چون در تمام خصوصیات یکی هستند فلذا قرآن هم کلمه اعاده را به کار می‌برد و عرفاً هم می‌گویند این چیز عین آن است، اما با دقت فلسفی نگاه کنیم مثل است نه عین.
الرابعة: فی معنی الإعادة
إنّه قوله (ع): « لَا تُعَادُ الصَّلَاةُ ....» مشتق من الإعادة و هو فی اللغة إعادة الشیء بنفسه دون مثاله و نظیره.
و ربما یستعمل فی الإعادة بالمثل یقول سبحانه: «إِنَّهُ هُوَ یبْدِئُ وَیعِیدُ» (اوست که آفرینش را آغاز می‌کند و بازمی‌گرداند)[3]، أی یصیر الخلق بعد الحیاة إلی الممات فی الدنیا و بعد الممات فی الحیاة فی الآخرة، و أحیاناً[4] ویتوسع فیستعمل فیما إذا کان الثانی أکمل من الأول کما هو الحال فی المقام، فإنّ المعاد جامع للشرائط و الأجزاء المخلّة دون الأولی.
الجهة الخامسة: فی مفاد المستثنی منه
ما در جهت پنجم چهارت صورت داریم
1: « لَا تُعَادُ الصَّلَاةُ» فقط عمد را شامل است، مثل اینکه کسی غیر از این پنج تا را عمده ترک کند، مثلاً سوره و یا حمد را نخواند
2: « لَا تُعَادُ » جاهل بسیط را شامل است، جاهل بسیط کسی است که نمی‌داند سوره جزء است ولذا آن را ترک می‌کند
3: « لَا تُعَادُ » جاهل مرکب را شامل است، جاهل مرکب کسی است که نمی‌داند، اما خیال می‌کند که می‌داند، توجه دارد، منتها خیال می‌کند که سوره واجب نیست
4: « لَا تُعَادُ » فقط شامل سهو و نسیان است.
آیا قاعده « لَا تُعَادُ » مربوط است به صورت اول، صورت اولی این بود که عمداً‌ ترک کند، مثلاً حضرت صادق (ع) یک چراغ سبزی روشن کند برای عامد ها، عامدهایی که بقیه نماز را ترک کنند و فقط پنج تا را بیاورند؟
احدی از فقها نگفته که قاعده « لَا تُعَادُ » عامد را می‌گیرد. چرا عامد را نمی‌گیرد؟ چون نقض غرض است، از آن طرف بگوید:« الصلاة أولها التکبیر و أخرها التسلیم» و سپس بفرماید: « لَا تُعَادُ الصَّلَاةُ إِلَّا مِنْ خَمْسَةٍ » یعنی اگر بقیه را ترک کردید و این پنج تا آوردید کافی است، این حرف گفتنش تناقض است.
اما آیا امکانش است یا نه، به این معنی که شرع مقدس یک کاری بکند که هم پنج تا کافی باشد و هم ده تا واجب باشد، غایة ما فی الباب چوب و چماق داشته باشد، تصویرش ممکن است یا نه؟
بعضی ها تصویر کرده‌اند، ولی این تصویر واقعیت ندارد، یعنی واقعیت ندارد که شرع مقدس پنج تا را واجب کند، ده تا را هم واجب کند، اگر پنج تا را آوردی کفایت کند، اما بقیه را اگر نیاوردی فقط چوب و چماق داشته باشد.
اولین کسی که این را تصویر کرده، مرحوم محقق شیرازی است، شیخ محمد تقی شیرازی (معروف به میرازی کوچک) که امام خمینی (ره) خیلی به ایشان اظهار علاقه می‌کرد.
تصویر ایشان این است که شرع مقدس دو امری باشد، یک امر را روی پنج تا ببرد، یعنی به پنج تا امر کند و بگوید: أیّها المکلّف! صلّ مع التکبیر و...، سپس بار دوم امر کند و بفرماید: أیّها المکلّف! صلّ هذه الخمسة مع الأجزاء و الشرائط، دو امری باشد، فرض کنید کسی امر اول را امتثال می‌کند، امر اول را که امتثال کرد، امر صلاتی ساقط شد، دیگر جای برای نماز ظهر نمی‌داند، قهراً‌ این آدم برای ترک اجزاء و شرائط معاقب خواهد بود.
مرحوم میرزای شیرازی چنین تصویری را کرده و گفته امکانش است،‌ منتها این امکان واقعیت ندارد، یعنی دوامری بودن واقعیت ندارد، مثلاً امری باشد فقط بر خمسة، و امری باشد بر خمسه مع الأجزاء و الشرائط.طرف امر اول را امتثال کند، امر صلاتی ساقط بشود، دیگر برای دومی موضوع باقی نماند، غایة ما فی الباب چوب و چماق دارد، چین چیزی واقعیت ندارد.
من از این مطلب در جای دیگر هم بهره گرفتم، مثلاً: من جهر مکان الإخفات أو أخفت مکان الجهر» آقایان می‌گویند نمازش صحیح است، با اینکه این آدم خلاف واقع را انجام داده و فرض این است که جاهل مقصر هم است، چرا نمازش درست است؟
از این راه درست کرده‌اند و آن این است که شرع مقدس به یک نماز جامع امر کند، یعنی جامع بین جهر و اخفات و بفرماید: أیّها المکلّف! صلّ الظهر، فقط همین مقدار بگوید، یعنی ذ

قواعد فقه 4 (بخش جزایی)

اختصاصی از اینو دیدی قواعد فقه 4 (بخش جزایی) دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

کتاب قواعد فقه 4 
منبع درس قواعد فقه 2 پیام نور

رشته حقوق

نوشته دکتر مصطفی محقق میرداماد

230 صفحه pdf