دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .
چکیده :
یکی ازموضوعات مهمی که سال هاست توجه جامعه بین المللی و افکار عمومی جهان را به سوی خود جلب کرد، ماجرای ملتی است که به مدت نیم قرن در آتش استعمار و طغیان متجاوز غاصب می سوزد. سرگذشت ملتی که در عصر حاکمیت قانون و مقررات بین المللی و ترویج و اشاعه حقوق بشر و حقوق بین الملل بشر دوستانه، همچنان به دنبال راهی برای کسب حقوق از دست رفته خود است، سرگذشت ملت فلسطین که در راه آزادی پیکار می کند و در آرزوی رسیدن به حقوق از دست رفته خود است.
موضوع فلسطین حدود شصت سال است که در سازمان ملل متحد مطرح بوده و قطعنامه های متعددی چه در مجمع عمومی و چه در شورای امنیت در این باره صادر شده است. اما برای نخستین بار است که پس ازسال 1947 در سال 2004 شاهد آن هستیم که دیوان بین المللی دادگستری به عنوان رکن قضایی اصلی سازمان ملل متحد وارد این بحث شده و یکی از مهمترین نظر مشورتی خود را صادر کرده است. چنانکه برخی اساتید نیز اذعان دارند « دیوان بین المللی دادگستری به عنوان رکن قضایی اصلی ملل متحد در اعمال صلاحیت مشورتی خود، اگر نگوئیم مهمترین اما می توانیم با قاطعیت اذعان نمائیمکه یکی از مهمترین نظر مشورتی خود را صادر کرده است .»
علت ورود دیوان بین المللی دادگستری به بحث فلسطین در واقع درخواست مجمع عمومی سازمان ملل متحد بوده که مجمع در تاریخ 8 دسامبر 2003 براساس ماده 69 منشور، طی قطعنامه ای سوال حقوقی را به شرح زیر مطرح و خواستار صدور رای مشورتی از سوی دیوان می شود :
« آثار حقوقی ناشی از ساخت دیوار توسط اسرائیل به عنوان قدرت اشغالگر در سرزمین های اشغالی فلسطین از جمله داخل و اطراف بیت المقدس برطبق آنچه که در گزارش دبیر کل شرح داده شده و با توجه به قواعد و اصول حقوق بین المللی از جمله کنوانسیون چهارم ژنو 1949 و قطعنامه ها ذیربط مصوب شورای امنیت و مجمع عمومی چیست؟»
در این راستا، دیوان از کلیه دولت هایی که حق مراجعه به دیوان را دارند، درخواست نمود که تا تاریخ 30 ژوئن 2004 بیانیه های کتبی خود را در مورد موضوع مذکوربه دیوان ارائه دهند که حدود 50 کشور لوایح خود را نه فقط در مورد دیوار بلکه بطور کلی در موضوع فلسطین تقدیم دیوان نموده اند، و مهم آنکه دیوان به سازمان آزادی بخش فلسطین نیز اجازه ارائه بیانیه کتبی و حضور در جلسه استماع را داده است. این امر برای اولین بار در تاریخ رسیدگی های دیوان است که به نهادی که به لحاظ حقوقی از وضعیت « دولت» برخوردار نیست اجازه می دهد در دادرسی مشارکت کند.
دیوان بعد از جمع آوری لوایح ارسالی از سوی دولت ها، در زمان مقرر بررسی درخواست مجمع عمومی سازمان ملل را آغاز کرد. در جلسات دیوان، نمایندگان چند کشور دلایل و اسناد خود دال بر غیرقانونی بودن اقدام اسرائیل در احداث دیوار حایل را بطور شفاهی بیان کردند و از دادگاه لاهه خواستند، نظر مشورتی خود را درباره دیوار ابراز دارد.
دیوان پس از طرح سابقه موضوع، در ابتدا به مساله صلاحیت خود در صدور رای مشورتی می پردازد، و بعد از احراز صلاحیت خود و رد ایرادات وارده از سوی رژیم اسرائیل، به ویژه در پاسخ به این ایراد آن رژیم، مبنی بربی فایده بودن صدور رای مشورتی، اعلام می دارد که : نظر مشورتی به منظور روشن شدن جنبه های حقوقی یک مساله که برای فعالیت های یک رکن یا سازمان ضروری است صادر می گردد. چنانکه در قضیه مشروعیت تهدید یا کاربرد سلاح های هسته ای اظهار می دارد که این به عهده دیوان نیست که تصمیم بگیرد که آیا مجمع برای انجام وظایف خود به یک نظر مشورتی احتیاج دارد یا خیر. مجمع عمومی حق تصمیم گیری در مورد مفید بودن نظر درخواستی با در نظر گرفتن نیازهای خود را دارا می باشد.
آنگاه دیوان اصول و قواعد حقوقی حاکم بر موضوع را مورد بررسی قرار می دهد، و اعلام می دارد که ساخت دیوار حایل در تناقض آشکار با دو دسته از اصول و قواعد حقوق بین المللی یعنی حقوق بین المللی بشر دوستانه و حقوق بشر قرار دارد، و نیز به منزله نادیده گرفتن منشور سازمان ملل متحد و قطعنامه های متعدد شورای امنیت و مجمع عمومی تلقی می شود. لذا ساخت دیوار در سرزمین های اشغالی فلسطین در تضاد آشکار با قواعد و اصول مسلم حقوق بین الملل و حقوق بنیادین ساکنان این مناطق بوده و هیچ توجیهی برای احداث دیوار که پیامدها و نتایج سویی را در پی خواهد داشت، قابل پذیرش نمی باشد.
آنگاه دیوان بعد از بررسی آثار حقوقی ساخت دیوار در سرزمین های اشغالی فلسطین، نتیجه گیری می کند که :
اولاً : ساخت دیوار توسط اسرائیل در سرزمین های اشغالی فلسطین مغایر حقوقی بین الملل است.
ثانیاً : اسرائیل مکلف به خاتمه بخشیدن به نقض های حقوق بین الملل است، و بایستی بناهای ساخته شده در این سرزمین را تخریب نموده و مکلف به جبران خسارت وارده ناشی از ساخت دیوار در سرزمین اشغالی فلسطین است.
ثالثاً : کلیه دولت ها وظیفه دارند که احداث دیوار را به رسمیت نشناسند و هیچگونه کمک و مساعدتی به حفظ وضعیت ایجاد شده بواسطه این ساخت و ساز ننماید.
رابعاً : از سازمان ملل متحد خصوصاً مجمع عمومی و شورای امنیت می خواهد که باتوجه به نظر مشورتی داده شده تدابیر جدیدی را برای پایان دادن به وضعیت غیرقانونی ناشی از ساخت دیوار و نظام حاکم بر آن اتخاذ نمایند.
گفتار اول
احداث دیوار حایل و دیوان لاهه
1- ساخت دیوار حائل
اندیشه ایجاد دیوار حایل در سرزمین اشغالی فلسطین به وسیله رژیم صهیونیستی تاکنون مراحل مختلفی را طی کرده است. هدف آن است تا از ورود کنترل شده فلسطینیان به اسرائیل از طریق کرانه باختری کاهش یابد.
دولت اشغالگر اسرائیل از سال 1977 یک سیاست تهاجمی در جهت استقرار جهت غیرنظامی خود در کرانه غربی رود اردن را آغاز کرده است. اسرائیل از جنگ 6 روزه با اعراب به دنبال طرح هایی برای انضمام سرزمین های اشغالی فلسطین بوده که یکی از آن طرح ها ساخت دیوار حائل از سال 2001 می باشد.
پس از آن که رژیم صهیونیستی در سال 1967 میلادی کرانه باختری را اشغال کرد، بنحاس سافیر وزیر دارایی وقت اسرائیل موضوع ساخت دیوار حایل را به مقام های تل آویو پیشنهاد داد. آریل شارون نیز از سال 1973 میلادی و پس از آنکه پست وزارت امور خارجه رژیم صهیونیستی را به عهده گرفت در این اندیشه بود که برنامه جداسازی از مناطق خود گران و ساخت دیوار در این مناطق را به اجرا بگذارد.
در سال 1995 میلادی اسحاق رابین نخست وزیر وقت رژیم صهیونیستی از موشه شاحال وزیر وقت اطلاعات این رژیم خواست تا طرح جداسازی یک جانبه از مناطق فلسطینی و بنای دیوار در این مناطق را آماده و اجرا کند، اما به دلایل مالی این موضوع با شکست روبرو شد.
در سال 2000 ایهود باراک نخست وزیر پیشین اسرائیل در جریان مبارزات انتخاباتی خود بار دیگر موضوع دیوار حایل را مطرح کرد و اعلام نمود به طور یکجانبه مناطق فلسطین نشین از صهیونیست نشین را جدا خواهد کرد و این کار را با شعار « ما اینجا و آنها آنجا» عملی خواهد ساخت.
با شعله ور شدن آتش قیام انتفاضه مسجدالاقصی درسپتامبر سال 2000 (پاییز 1379) مقام های تل آویو بر اهمیت برپایی دیوار حایل تاکید کردند و به دنبال آن رییس سازمان امنیت داخلی اسرائیل « شاباک» در سال 2003 میلادی طرح آن را تدوین و آماده کرد. پس از آن و از ژوئن سال 2002 میلادی (خردادماه 1381) کار ساخت دیوار نژاد پرستی به طول نزدیک به 650 کیلومتر، ارتفاع 8 متر و اعتبار 8 میلیارد دلار در سرزمین اشغالی آغاز شد. دیوار شامل : مناطق حایل، خندق، سیم خاردار، مسیرهای ردیابی برای ثبت ردپا، یک نرده الکترونیکی دارای حسگرهایی برای هشدار هر نوع یورش، یک مسیر گشت زنی دو طرفه و برج های مراقبت مستحکم در فواصل منظم و تعداد معدودی گذرگاه می باشد. مسیر نهایی دیوار طبق اسناد منتشر شده اسرائیل در سایت وزارت دفاع اسرائیل خطی به طول 720 کیلومتر در سرتاسر کرانه باختری است. طبق این مسیر تقریباً 975 کیلومتر مربع (6/16درصد) از کل کرانه باختری بین دیوار حایل و خط سبز قرار می گیرد. در این منطقه منازل 70 هزار فلسطینی کرانه باختری و 20 هزار از فلسطینیان بیت المقدس وجود دارد که درمحاصره قرار خواهند گرفت.
هدف رژیم صهیونیستی ازساخت این دیوار از میان بردن خط سبز مرزی میان خود و مناطق فلسطینی اشغال شده در سال 1967 است که در صورت تحقق این امر، این رژیم زمین های بیشتری از کرانه باختری را خواهید بلعید و امکان برپایی کشور ودولت مستقل فلسطینی منتفی خواهد شد.
در واقع هدف دولت اسرائیل ازساخت دیوار حایل، جلوگیری از دستیابی فلسطینیان به مزارع و زمین های شان است تا بدین وسیله رابطه آنها را با زمین های شان قطع نموده و ساختار اقتصادی منطقه را به طور ثابت تغییر دهند. ایجاذ دیوار حایل موجب ایجاد سیستم بسته ای خواهد شد که در آن رفت و آمد فلسطینیان و کالاهای آنان محدود می گردد و براین اساس زیان های اقتصادی و اجتماعی فراوانی به آنها وارد می شود. گزارش های اخیر بانک جهانی و ملل متحد حاکی از آن است که دیوار حایل به صورت وحشتناکی به جوامع فلسطینی در مسیر طرح، زیان هایی را وارد ساخته است. برخی از شهرها مانند قلقییه از زمین های کشاورزی جدا شده و روستاهای اطراف از بازار و خدمات دور مانده اند. اگر روزی این طرح به اجرای کامل درآید، تحقق یک دولت فلسطینی عملاً غیرقابل تصور خواهد بود. روندی که جامعه فلسطین را به محروم شدن از منابع انسانی خویش تهدید می کند و هرگونه امیدی را برای استقلال از بین می برد.
2- واکنش های بین المللی به ساخت دیوار
تصمیم و آغاز به کار ساخت دیوار حایل در کناره باختری رود اردن از سوی اسرائیل، چالش جدیدی را در رابطه با مساله بغرنج و پیچیده صلح در خاورمیانه پدید آورده است. اسرائیل از این دیوار به عنوان « حصار امنیتی موقت» یاد کرده و ساخت آن را اقدامی موجه و مبتنی بر ضرورت نظامی و حتی « دفاع از خود» برای جلوگیری از ورود مبارزان فلسطینی به مناطق کرانه باختری و حفاظت از سرزمین هایش می داند. از سوی دیگر، فلسطینی ها و بسیاری دیگر از کشورهای اسلامی معتقدند که دیوار حایل اقدامی برای تعیین و تثبیت یک جانبه مرزها پیش از هرگونه حصول به صلحی درآینده با اسرائیل بوده و بهانه ای برای ایجاد شهرک های جدید یهودی نشین در سرزمین های اشغالی فلسطین است.
پس از اینکه اسرائیل در تاریخ 26 فوریه 1997 تصمیم گرفت که در جنوب بیت المقدس اقدام به ایجاد یک شهرک بزرگ اسرائیلی کند، این تصمیم اسرائیل بجا شد تا مسئله توسط جامعه عرب به شورای امنیت ارجاع شود. ولی متاسفانه و توی دولت آمریکا در تاریخ 21 مارس 1997 سبب شد شورای امنیت نتواند در مورد مساله مربوط به استقرار جمعیت غیرنظامی تصمیمی اتخاذ کند. از این رو مساله به مجمع عمومی سازمان ملل متحد ارجاع شد. مجمع عمومی قبل از ارجاع مساله به دیوان از طریق درخواست رای مشورتی، تصمیمات بسیار مهمی اتخاذ نمود. یکی از این تصمیمات مهم این بودکه از دولت سوئیس به عنوان امین چهار کنوانسیون ژنو 1949 خواست که کنفرانسی با شرکت دولت های عضو این اسناد بین المللی تشکیل دهد. دولت سوئیس در پاسخ به این درخواست، در دو نوبت اقدام به دعوت از دولت های عضو این کنوانسیون ها نمود. کنفرانس دوم مهم است؛ زیرا در خاتمه این کنفرانس در تاریخ 5 دسامبر 2001 دولت های عضو این کنوانسیون ها- به خصوص کنوانسیون چهارم در مورد حمایت از جمعیت غیرنظامی، اعلامیه ای را صادر می کنند و متذکر می شوند که دولت اسرائیل موظف به اجرای تعهدات خود براساس کنوانسیون چهارم است و در موارد متعددی دولت اسرائیل به تعهدات خود بی توجه بوده و ترتیبات کنوانسیون چهارم را نقض کرده است.
در طول این مدت، برنامه های اسرائیل در جهت ساخت دیوار حایل ادامه داشت تا بالاخره در 31 ژوئیه 2003 فاز اول ساختمان این دیوار به اتمام رسید. همین امر سبب گردید تا موضوع بار دیگر به شورای امنیت ارجاع گردد. ولی بار دیگربه دلیل و توی ایالات متحده آمریکا مساله با ناکامی مواجه شد.
مجمع عمومی نیز در قطعنامه 27 اکتبر 2003 از اسرائیل خواسته بود تا ساخت دیوار را متوقف کند و وضعیت را به حالت اولیه بازگرداند. اقدامی که از خط آتش بس سال 1949 عدول نموده و مغایر با مقررات مربوطه در حقوق بین الملل است.
3- تقاضای رای مشورتی
به دنبال ناکامی های شورای امنیت مجمع عمومی سازمان ملل متحد در دهمین نشست اضطراری خود در مساله فلسطین در 8 دسامبر سال 2003، اسرائیل را برای نقص تعهدات خود براساس کنواسیون چهارم محکوم و با تصویب قطعنامه ES-10/14 به موجب مواد 96 منشور ملل متحد و 65 اساسنامه دیوان از دیوان بین المللی دادگستری درخواست نمود تا در خصوص آثار حقوقی ناشی از ساخت دیوار حایل در سرزمین های اشغالی فلسطین توسط اسرائیل رای مشورتی ارایه دهد. مجمع ضمن تاکید براصل غیرقابل پذیرش بودن تصرف غاصبانه یک سرزمین و با یادآوری اصول برابری حقوقی ملت ها و حق تعیین سرنوشت، با استناد به قطعنامه های قبلی خود از جمله قطعنامه شماره 181 که فلسطین را به دو دولت مجزای عرب و یهودی تقسیم می کرد، از دیوان خواست تا نظر خود را در مورد مشروعیت ساخت دیوار بیان کند. سوال مورد درخواست مجمع بدین صورت است :
« باتوجه به قواعد و اصول حقوق بین الملل از جمله کنوانسیون چهارم ژنو 1949 و قطعنامه های مصوب شورای امنیت و مجمع عمومی آثار حقوقی ناشی از ساخت دیوار توسط اسرائیل به عنوان قدرت اشغالگر در سرزمین های اشغالی فلسطین از جمله داخل و اطراف بیت المقدس شرقی براساس آنچه که در گزارش دبیرکل شرح داده شد، چیست؟
4- صلاحیت مشورتی دیوان
صلاحیت مشورتی، اختیاری است که ملل متحد به دیوان بین المللی دادگستری داده تا در حدود مقررات منشور و اساسنامه راجع به مسایل حقوقی که سازمان های بین المللی به دیوان ارجاع می کنند، رای مشورتی بدهد.
اعلام نظریه مشورتی توسط دیوان بین المللی دادگستری را ماده 96 منشور ملل متحد ، پیش بینی کرده است. براساس این ماده به دیوان صلاحیت داده شده در خصوص « هر مساله حقوقی» به درخواست مجمع عمومی سازمان ملل، شورای امنیت یا سایر ارگان های سازمان ملل و سازمان های تخصصی ملل متحد که مجمع به آنها اجازه داده است درخواست اظهارنظر مشورتی درباره مسایل حقوقی ناشی از حوزه فعالیت های شان بنمایند، نظر مشورتی ارائه دهد. پس دیوان به موجب ماده 96 منشور ملل متحد و فصل چهارم اساسنامه خود (مواد 65 تا 68) دارای صلاحیت مشورتی است. اصولاً مبنای صلاحیت مشورتی دیوان، همان مقررات منشور و اساسنامه است و چون در اینگونه موارد، مساله مطروحه در دیوان، فقط یک طرف دارد که همان متقاضی رای مشورتی است (سایر سازمان های بین المللی و همچنین دولت ها با عنوان مطلع در دیوان حضور می یابند)، لذا این فرض که رضایت یا تراضی لازم شمرده شود، مصداق پیدا نمی کند و رضایت دولت ها در نفی یا اثبات صلاحیت مشورتی، کمترین تاثیری ندارد. ضمناً نه منشور ملل متحد و نه اساسنامه دیوان، تصریحی به این معنا ندارد که دیوان در نظر مشورتی مکلف شده باشد. صدور یا عدم صدور رای مشورتی، کلاً در اختیار خود دیوان است و دیوان از این جهت از اختیار وسیعی برخوردار است.
5- آثار حقوقی آرای مشورتی دیوان
از نظر حقوقی آرای مشورتی دیوان بین المللی دادگستری الزام آور نمی باشد، چنانکه دیوان در رای 30 مارس 1950 خود، چنین می گوید : " جواب دادن (به تقاضای رای مشورتی) فقط دارای خصوصیت مشورتی می باشد و بنابراین هیچ قدرتی الزامی ندارد..." پس آراء مشورتی دیوان دارای جنبه الزام آور نبوده، بلکه صرفاً دارای اثر اخلاقی است، اما در عمل به استثنای موارد معدودی مانند قضیه آفریقای جنوب غربی (نامیبیا) که به مورد اجرا گذاشته نشد، از اغلب آنها پیروی شده است. علی رغم خصیصه غیرالزامی بودن آرای مشورتی دیوان، در برخی موارد آرای مشورتی دیوان مزبور در حل اختلاف سازمان ها و دولت ها موثر افتاده اند. برای مثال در مورد اختلاف نظر بر سر هزینه های سازمان ملل متحد به دنبال اعزام نیروهای پاسدار صلح به کنگو در سال 1956، دیوان در تاریخ 20 ژوئیه 1962 نظر مشورتی خود را براین اساس صادر کرد که هزینه های انجام شده جزو مخارج ملل متحد بوده و کلیه دولت های عضو بایستی سهمیه خود را بپردازند. فرانسه و شوروی (سابق) با استناد به اینکه هزینه های مذکور در زمره مخارج عادی سازمان ملل محسوب نمی شوند، از پرداخت سهمیه خود امتناع می ورزیدند، ولی رای مشورتی دیوان، علی رغم غیرالزامی بودن آن باعث شد که کشورهای مذکور هزینه های مربوط به اعزام نیروهای حافظ صلح را جزو هزینه های عادی سازمان محسوب کنند و سهمیه خود را بپردازند.
در رابطه با موضوع الزام آور بودن یا نبودن رای مشورتی دیوان، بین علمای حقوق بین الملل اختلاف نظر وجود دارد؛ عده ای از صاحب نظران معتقدند، از آنجایی که نه در منشور ملل متحد و نه در اساسنامه دیوان، اشاره ای به الزامی بودن رای مشورتی نشده، پس پدیده ای به عنوان " رای مشورتی الزامی" وجود ندارد. عده ای دیگر برعکس، معتقدند که چون در بعضی از عهدنامه ها و قراردادهای بین المللی تصریح به الزامی بودن بعضی آراء مشورتی شده است، اینگونه آراء الزام آور هستند. یعنی استثنائا برخی آراء مشورتی دیوان، دارای آثار الزامی است و آن در مواردی است که به موجب موافقت نامه های بین المللی آرای مشورتی دیوان به طور کلی یا در مورد مسایل معینی الزام آور شناخته شده باشند، در این صورت باید طبق موافقت نامه های مذکور عمل شود. به عنوان مثال در موافقت نامه راجع به مصونیت های ملل متحد، رای مشورتی دیوان در مورد اختلاف بین سازمان ملل متحد و یک دولت قاطع و الزام آور است. یا کنوانسیون وین ناظر به حقوق معاهدات بین سازمان های بین المللی و کشورها و یا سازمان های بین المللی با یکدیگر، سال 1986، مقررات مشابهی را در ماده 66 خود پیش بینی کرده است. این ماده در بند 2 عبارت های « ب»، « ج» و « د» می افزاید : « نظر مشورتی که بر طبق عبارت های « ب»، « ج» و « د» ارائه می شود. به عنوان نظر مشورتی الزامی، مورد قبول کلیه طرف های اختلاف خواهد بود. »
به قول قاضی « اندره گراس» : وقتی دیوان، به یک تقاضای مشورتی پاسخ می دهد، خودش را به یک کمیته پانزده نفره مشورتی حقوقی، مبدل نمی کند، بلکه کماکان به عنوان یک رکن اصلی قضائی سازمان ملل متحد، ایفای نقش می نماید. از نقطه نظر آئین دادرسی، مقررات حاکم بر مشورت کردن و رای دادن، آراء جداگانه، انتشار رای برای عموم و هرگونه جزئیات مربوط به دریافت تقاضا و نگهداری کپی اصل درآرشیو دیوان، با رسیدگی ترافعی فرقی ندارد. و این مطلبی است که خود دیوان هم در رای مشورتی مورخ 1960 راجع به تفسیر مواد اساسنامه ایمکو، درباره یکی از ارکان این سازمان بیان می دارد : دیوان به عنوان یک رکن قضایی... هنگام صدور رای مشورتی، باید خصوصیات رکن قضائی بودنش را حفظ کند. بنابراین آیین دادرسی مشورتی ، بسیار شبیه به آئین دادرسی ترافعی است. ماده 68 اساسنامه دیوان اشعار می دارد : دیوان باید در حین ایفای وظایف مشورتی خود، مضافاً مقررات این اساسنامه را که در مورد اختلاف ترافعی قابل اعمال می داند تا سر حد امکان مراعات کند.
در مجموع آنکه، همانگونه که در تعریف صلاحیت مشورتی گفته شده است « اختیاری است که...» پس محرز می گردد که : اولاً دیوان در این موارد، الزامی برای رسیدگی و صدور رای ندارد. ثانیاً، پیروی از نظریه مشورتی دیوان، برای کشورها، الزامی نیست. در صورتی که پیروی از آراء ترافعی دیوان، برای طرفین یا اطراف دعوی الزامی است. ثالثاً هدف از صدور رای مشورتی، برطرف نمودن ابهام سازمان های بین المللی در خصوص نکات مبهم حقوقی است، در حالی که در آراء ترافعی، الزام کشورها به رعایت مفاد رای، مدنظر می باشد.
موضع حقوقی اسرائیل :
اسرائیل در خصوص مشروعیت اقدامات خود، به توجیهات ذیل متوسل شده است :
1- مجلس اسرائیل مقررات کنوانسیون لاه را وارد قوانین داخلی خود نکرده است. در هر حال مطابق ماده 23 (g) این مقررات، اسرائیل می تواند در صورت وجود ضرورت های جنگی به مصادره با تخریب اموال تحت حمایت سرزمین های اشغالی مبادرت کند.
2- به رغم تصویب کنوانسیون چهارم ژنو، اسرائیل آن را وارد قوانین خود نکرده است. همچنین اسرائیل نپذیرفته است که این کنوانسیون نسبت به سرزمین اشغالی فلسطین قابل اعمال است. زیرا هنگام اشغال، این مناطق در اختیار اردن و مصر قرار داشته اند و این سرزمین به عنوان دولت مستقل شناسایی نشده بود. لذا سرزمین به مفهوم " سرزمین یکی از دولت های معظم متعاهد" طبق کنوانسیون نمی باشد.
3- میثاق حقوق مدنی و سیاسی و میثاق حقوق فرهنگی، اقتصادی و اجتماعی نسبت به سرزمین اشغالی فلسطین اعمال نمی شوند. زیرا به دلیل وجود درگیری درآن، حقوق بشر دوستانه در آن اعمال می شود؛ در حالی که معاهدات حقوق بشری برای حمایت از شهروندان در زمان صلح است.
4- در خصوص مسیر موانع، نه خط سبز و نه خط آتش بس در قطعنامه های 242، 1967و 328، 1973 شورای امنیت، به عنوان مرزهای بین المللی به رسمیت شناخته نشده اند. لذا وضعیت حقوقی فلسطین همچنان مبهم است.
5- نماینده اسرائیل در نطق 20 اکتبر 2003 در مجمع عمومی گفت که ساخت این موانع منطبق با مفاد مواد 51 منشور ملل و قطعنامه های 1368 و 1372 بوده است.
6- هیچ تغییری در وضعیت مالکیت زمین انجام نشده است و در قبال استفاده از زمین ها یا خسارات وارده، غرامت پرداخت خواهد شد.
موضع حقوقی فلسطین :
دیوان به فلسطین اجازه داد تا به عنوان ناظر، نظر خود را اعلام کند و فلسطین برای اثبات عدم مشروعیت اقدامات اسرائیل چنین استدلال می کند :
1- اسرائیل محق است که اقداماتی را برای ضرورت های نظامی و حمایت از منافع مشروع امنیتی خود اتخاذ کند. اما این اقدامات باید با حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه منطبق باشد.
2- ساخت دیوار نقض حقوق بشر دوستانه است. زیرا براساس ضرورت های جنگی و نظامی قابل توجیه نیست و ناقض اصل تناسب می باشد.
3- تخریب گسترده خانه های فلسطینیان و سایر اموال آنان و مصادره اموال بدون ضرورت نظامی (نقض کنوانسیون چهارم ژنو).
4- نقض آزادی رفت و آمد (نقض میثاق حقوق مدنی و سیاسی و کنوانسیون چهارم ژنو).
5- نقض حق آموزش، کار و حداقل استانداردهای کافی برای زندگی و مراقبت های پزشکی (نقض کنوانسیون حقوق کودک و میثاق حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و کنوانسیون چهارم ژنو).
6- نقض ممنوعیت ورد غیرمجاز به منازل (نقض میثاق حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی).
7- نقض حق انتخاب مسکن (نقض میثاق حقوق مدنی و سیاسی و کنوانسیون چهارم ژنو).
8- کوچ اجباری فلسطینیان در اثر اقدامات اسرائیل (نقض کنوانسیون چهارم ژنو و میثاق حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی).
9- ساخت موانع در جهت ضمیمه کردن سرزمین بر خلاف حقوق بین الملل و حق تعیین سرنوشت ملت فلسطین.
6- صلاحیت دیوان
برای اینکه دیوان صالح به صدور رای مشورتی باشد، « باید درخواست رای مشورتی از سوی یک رکن کاملاً مجاز از سوی منشور صورت گیرد و درخواست در ارتباط با یک مساله حقوقی باشد و صرفاً در مورد مجمع عمومی و شورای امنیت، مساله می بایستی در چارچوب فعالیت های رکن تقاضا کننده باشد. ( بند 14 نظر مشورتی) سپس به عهده دیوان است که مشخص سازد که رکن تقاضا کننده صالح به درخواست نظر مشورتی است یا خیر. در قضیه حاضر، دیوان خاطر نشان می سازد که مجمع عمومی به موجب بند 1 ماده 96 منشور مجاز به درخواست نظر مشورتی از دیوان است. (بند 15) هر چند مجمع عمومی می تواند تقاضای رای مشورتی در مورد « هر مساله حقوقی» را بنماید، لیکن دیوان در گذشته رهنمودهایی را در مورد رابطه بین مساله حقوقی مورد درخواست و فعالیت های مجمع عمومی ارائه داده است.
دیوان در این قضیه متذکر می گردد که مجمع عمومی مطابق ماده 10 منشور صلاحیت بررسی « هر گونه مساله و موضوعی» را داراست. بند 2 ماده 11 منشور به ویژه به مجمع این صلاحیت را می دهد که هرگونه مساله مربوط به حفظ صلح و امنیت بین المللی را که از سوی هر یک از اعضای سازمان ملل متحد مطرح می گردد را بررسی و توصیه های مربوطه را بنماید. لذا مساله ساخت دیوار در سرزمین اشغالی فلسطین نیز که از سوی تعدادی از دولت های عضو در چهارچوب دهمین اجلاس ویژه اضطراری مجمع عمومی که به منظور بررسی قطعنامه ES-10/2 مورخ 25 آورین 1997 آن مجمع مطرح شده بود، به عنوان تهدیدی علیه صلح و امنیت بین المللی در نظر گرفته شده بود. (بند 17)
7- تلاش دول غربی برای نفی صلاحیت دیوان
در ادامه این بحث، دیوان بعد از آنکه صلاحیت خود را احراز کرد، به ایرادات وارده ای که در بیانیه های صادره از سوی رژیم اسرائیل و ایالات متحده و نیز اتحادیه اروپا در ارتباط با صلاحیت دیوان عنوان شده بود، پاسخ می دهد.
مطلب مهم این است که اغلب دولت های غربی به این قطعنامه که براساس آن درخواست رای مشورتی می شود رای منفی یا ممتنع می دهند. 49 دولت و سازمان بین المللی نظرات خود را به دیوان دادند و برخی هم شفاهاً در جلسات دیوان ابراز نظر نمودند. در حالی که سایر دولت موکداً خواستار صدور نظر دیوان بودند و معتقد بودند که ساخت دیوار در تعارض آشکار با اصول حقوق بین الملل است، دول غربی با استناد به برخی از اصول داوری بین المللی معتقد بودند که دیوان نباید اعمال صلاحیت کند و به دلایل حقوقی و سیاسی نباید به سوال مجمع پاسخ دهد.
این دولت ها دو ایراد اساسی به درخواست مجمع وارد می کنند که دیوان در قالب رای مشورتی به این ایرادات پاسخ می دهد و صلاحیت خود را برای پاسخ به این سوال اعلام می نماید. ایرادات مطرح شده هم حقوقی بودند و هم سیاسی :
ایراد حقوقی این دولت ها این بود که مساله فلسطین در دستور کار شورای امنیت است و براساس ماده 12 منشور ملل متحد، تا زمانی که موضوعی در دستور کار شورای امنیت است مجمع نمی تواد در خصوص آن مساله اقدام به صدور قطعنامه کند و موضوع را به بحث گذارد. دیوان به صراحت به این ایراد پاسخ می دهد و با اشاره به عملکرد مجمع عمومی سازمان ملل متحد در طول چند دهه اخیر خاطر نشان می سازد که این ماده 12 عملاً هیچگاه به اجرا گذارده نشده است و با وجود آنکه مسائلی مانند قضایای کنگو، بوسنی و هرزگوین، سومالی و غیره در دستور کار شورا بود، این امر مانع از این نشد که مجمع عمومی نیز به این مسائل رسیدگی کند. در نهایت دیوان به این نتیجه می رسد که عملکرد بعدی دولت ها حکایت از این امر دارد که مانع ماده 12 دیگر جایگاهی در منشور ملل متحد ندارد.
ایراد اساسی که از این اقدام گرفتند این بود که صدور رای مشورتی در مورد این مساله خاص، اختلال در روند صلح در خاورمیانه را به دنبال خواهد داشت و بهتر است که طرفین به مذاکرات خود ادامه دهند و به نحوی تحت فشار دیوان قرار نگیرند. در اینجا دیوان به روند قضایی قبلی خود در رای مشورتی 1996 در مورد کاربرد یا مشروعیت کاربرد سلاح های هسته ای اشاره دارد که در آن مورد نیز چنین ایرادی گرفته شده بود که رای دیوان می تواند مانعی در مذاکرات خلع سلاح ایجاد کند و پاسخ دیوان به این نظر منفی بود.
اما در مجموع آنکه، دیوان در رد ایرادات وارده بر صلاحیت دیوان در بند 65 نظر مشورتی خود چنین نتیجه گیری می کند که : در پرتو آنچه که پیش از این آمده می تواند گفت که نه تنها دیوان صلاحیت صدور نظر مشورتی در مورد مساله تقاضا شده از سوی مجمع عمومی را داراست، بلکه همچنین هیچ دلیل قانع کننده ای وجود ندارد که از اختیارات صلاحدیدی خود جهت عدم صدور نظر مشورتی استفاده نماید.
8- بررسی موضوعی رای
یکی از عناصر اصلی شناسایی یک رای عنصر واقعیت یا حقایق است، یعنی فرآیندهایی که واقعیت را تاسیس می کند. در این رابطه دیوان بین المللی دادگستری ابتدا به سابقه تاریخی سرزمین اشغالی فلسطین اشاره می کند و سپس به گزارش دبیر کل سازمان ملل در خصوص اقدامات ساخت و یا درحال ساخت دیوار حایل در آن سرزمین می پردازد.
9- سابقه تاریخی
دیوان پس از رد کلیه ایرادات وارده بر صلاحیت و قابل پذیرش بودن سئوال مجمع عمومی، از بند66 نظر مشورتی خود به بعد، به بررسی سئوال مندرج در قطعنامه ES-10/14 مصوب مذکور می پردازد و در این راستا واقعیت ها و حقایق موجود در موضوع را مورد توجه قرار می دهد.
در این رابطه، دیوان از بند 70 تا 87 نظریه مشورتی اجمالاً به تاریخ سرزمین فلسطین اشاره می کند که بخشی از امپراطوری عثمانی بوده که در پایان جنگ اول جهانی، جامعه ملل مطابق بند 4 ماده 22 میثاق، فلسطین را تحت قیمومیت درجه "A" انگلیس در می آورد. در طول این تحلیل، دیوان به ذکر خصومت های سال های 1949-1948 وعلامت گذاری نظامی بین نبردهای اسرائیلی و عرب که طبق توافقنامه های آتش بس 3 آوریل 1949 بین اردن و اسرائیل به خط سبز معروف است، می پردازد. درپایان این تحلیل دیوان متذکر می شود که قلمرو واقع بین خط سبز و مرز شرقی قبلی فلسطین تحت قیمومیت، در سال 1967 طی مناقشه نظامی بین اسرائیل و اردن توسط اسرائیل اشغال شد. بنابراین طبق حقوق بین المللی عرفی، این سرزمین ها اشغالی بودند که در آن اسرائیل قدرت اشغالگر آن بود. وقایع بعدی، وضعیت این سرزمین ها را هیچ تغییر نداده است. دیوان نتیجه می گیرد که تمام این قلمروها (شامل شرق بیت المقدس) قلمرو اشغالی باقی مانده و اسرائیل هنوز عنوان قدرت اشغالگر را دارد.
10- شرح ساخت دیوار
در ادامه، دیوان ( در بندهای 85-79) بر مبنای اطلاعات موجود در گزارش دبیرکل سازمان ملل و شرح کتبی ارائه شده به دیوان توسط دبیرکل به شرح اقدامات ساخت و یا در حال ساخت دیوار حایل در آن سرزمین می پردازد.
طبق گزارش دبیرکل سازمان ملل متحد، دولت اسرائیل طرح های مربوط به نحوه جلوگیری از نفوذ به اسرائیل را از ناحیه مرکز و شمال کرانه باختری را از سال 1996 مورد بررسی قرار می دهد.
در جولای 2001نخستین طرح به تصویب هیات وزیران اسرائیل می رسد. هیات وزیران مذکور در آوریل 2002 تصمیم به ساخت حصار امنیتی- اصطلاحی که اسراییل بکار می برد- در سه محدوده از کرانه باختری و اطراف بیت المقدس می گیرد که آن را در طی چهار فاز به اتمام برسانند. نتیجه آنکه، در اثر ساخت این دیوار در این محدوده 56 هزار فلسطینی محصور در حصار دیوار می گردند. طبق گزارش دبیرکل سازمان ملل متحد، 975 کیلومتر مربع 6/16 درصد مساحت کرانه باختری بین خط سبز و دیوار واقع می گردد که حدود 237 هزار فلسطینی در این محدوده سکونت دارند، چنانچه پروژه ساخت دیوار تکمیل گردد، 160 هزار فلسطینی دیگر در محدوده محاصره شده قرار خواهند گرفت. ضمن آنکه در اکتبر 2003 وزارت دفاع اسرائیل با صدور بخشنامه هایی منطقه کرانه باختری واقعی در بین خط سبز و دیوار را « منطقه بسته » اعلام می کند. ساکنان این منطقه دیگر نمی تواننددر آنجا سکونت داشته باشند و افراد غیرساکن نیز نمی توانند وارد این منطقه شوند مگر آنکه حامل مجوز خاص باشند و دارای کارت هویت صادره از سوی مقامات اسرائیلی باشند. ورود و خروج در منطقه بسته از طریق دروازه های ورودی که به ندرت و برای مدت زمان کوتاه باز می باشند، صورت می گیرد.
11- بررسی حکمی رای
دومین مرحله از عناصر اصلی شناسایی یک رای، عنصر حکمی است ، یعنی قواعد و مقررات حاکم بر قضیه که در این قسمت از پژوهش به آن اشاره می شود.
در رسیدگی های قضائی معمولاً بین حقایق و حقوق نوعی تفکیک وجود دارد. در حالی که حقایق مشتمل بر " آنچه که اتفاق افتاده اند می گردد" و بیان حقیقت توصیف کننده اعمال و حوادث در عالم واقعیت می باشد، حقوق مشتمل بر " قواعد هنجاری بوده که با اعمال اقتدار بوجود آمده اند" و بیان حقوق به تفسیر متون حقوقی اتلاق می گردد. فایده حقوقی این طبقه بندی در این خواهد بود که در عمل دادگاه (رکن رسیدگی کننده) مسئول تعیین حقوق و اصحاب دعوی مسئول اثبات حقایق خواهند بود.
در این ارتباط دیوان در قضیه صلاحیت ماهیگیران بیان داشت :
« دیوان ... بعنوان یک رکن قضایی بین المللی ضروری است که به حقوق بین المللی توجه قضایی داشته باشد و بنابراین ملزم است که ... به ابتکار خویش کلیه قواعد حقوق بین الملل که به حل و فصل اختلاف مرتبط است را بررسی نماید. وظیفه خود دادگاه است که حقوق مرتبط با اوضاع و احوال مشخص قضیه را تعیین کند، بار احراز و اثبات قواعد حقوق بین الملل را نمی توان به دوش هیچ یک از طرفین گذارد، زیرا حقوق در علم قضایی دیوان نهفته است. »
در خصوص تعیین قانون حاکم بر نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه آثار حقوقی ساخت دیوار در سرزمین های اشغالی فلسطین، دیوان در بندهای 113-86 به تعیین اصول و قواعد حقوق بین الملل برای ارزیابی قانونی بودن یا غیرقانونی بودن اقدامات انجام شده توسط اسرائیل، می پردازد. دیوان اظهار می دارد که چنین قواعد و اصولی در منشور سازمان ملل و بعضی دیگر از معاهدات، در حقوق بین المللی عرفی و در قطعنامه هایی که براساس منشور، توسط مجمع عمومی و شورای امنیت به تصویب رسیده اند. موجود می باشند. [ البته دیوان اشاره می کند که] اسرائیل درباره اجرای بعضی از اسناد حقوق بین المللی بشر دوستانه و اسناد حقوق بشر در قلمرو فلسطین اشغالی اظهار تردید کرده است که دیوان در ادامه به آنها پاسخ داده است.
12- استناد به مقررات حقوق بین الملل
12-1 منشور سازمان ملل متحد و قطعنامه 2625 مجمع عمومی
بند 4 ماده دو منشور سازمان ملل مقرر می دارد : « تمام اعضا بایستی در روابط بین المللی خود از تهدید یا استفاده از زور علیه تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی هر کشوری، یا از روشی که با مقاصد سازمان ملل همخوانی ندارد، خودداری نمایند.» و مجمع در قطعنامه (XXV) 2625 مورخ 24 اکتبر 1970 با عنوان اعلامیه در مورد اصول حقوق بین الملل در رابطه با روابط دوستانه و همکاری میان کشورها تایید کرده است که تصرف اراضی حاصله از تهدید یا استفاده از زور هیچگاه نبایستی به رسمیت شناخته شود. همانگونه که در رای دیوان در پرونده مربوط به فعالیت های نظامی و شبه نظامی در و علیه نیکاراگوئه (دعوی نیکاراگوئه علیه ایالات متحده آمریکا) آمده است، اصول مربوط به ممنوعیت استفاده از زور که در منشور ذکر شده، منعکس کننده حقوق بین المللی فرعی است. دیوان اظهار می دارد که این امر در مورد غیرقانونی بودن تصرف اراضی با توسل به تهدید یا استفاده از زور نیز صادق است.
در خصوص اصل تعیین سرنوشت توسط مردم، دیوان اعلام می دارد که موضوع در منشور سازمان ملل مورد توجه ویژه قرار گرفته و در قطعنامه (XXV) 2625 مجمع عمومی نیز به آن تاکید شده است. بر همین اساس، هر کشوری ملزم است از هرگونه اقدام قهرآمیز که مردم را از حق تعیین سرنوشت محروم می نماید، خوداری کند. دیوان با استناد به قوانین اظهار شده در پرونده های قبل خود تاکید کرده است که پیشرفت های جاری در حقوق بین الملل در رابطه با سرزمین های تحت قیمومیت که در منشور سازمان ملل محترم شمرده شده اصل تعیین سرنوشت را برای تمامی این سرزمین ها قابل اجرا دانسته است، و اینکه حق تعیین سرنوشت امروزه یک حق مسلم "ارگااومنس » محسوب می شود.
12-2 حقوق بین الملل بشر دوستانه (کنوانسیون های لاهه و ژنو)
در خصوص حقوق بشر دوستانه ، دیوان ابتدا یادآوری می نماید که اسرائیل عضو کنوانسیون چهارم لاهه سال 1907 که مقررات لاهه به عنوان ضمیمه آن است، نمی باشد. با این وجود به نظر دیوان مقررات لاهه قسمتی از حقوق عرفی را تشکیل می دهد و در واقع تمامی طرف های شرکت کننده در این دیوان آن را به رسمیت شناخته اند. دیوان همچنین اعلام می نماید که پس از تصویب ماده 154 کنوانسیون چهارم ژنو، آن کنوانسیون به عنوان مکمل بخش های II و III مقررات لاهه درآمده است. بخش III آن مقررات که به "حاکمیت نظامی بر قلمرو کشور متخاصم" مربوط می باشد دقیقاً به پرونده حاضر ارتباط دارد. در مورد کنوانسیون های ژنو این سوال مطرح است که آیا دولت اسرائیل نسبت به کنوانسیون چهارم ژنو متعهد است به این سوال به این دلیل مطرح است که اسرائیل عقیده دارد با وجود آنکه در تاریخ 6 ژوئیه 1951 به کنوانسیون ملحق شده است. معهذا چون آن را در مجلس خود تصویب نکرده است، نسبت به آن متعهد نیست.
استدلال دیگر اسرائیل این است که براساس بند 2 ماده 2 کنوانسیون چهارم، منظور از سرزمین اشغالی، سرزمینی است که به دولت های عضو کنوانسیون تعلق داشته و تحت حاکمیت این دولت ها بوده است. در صورتی که سرزمین های اشغالی فلسطین به هیچ یک از دولت های عضو کنوانسیون های چهارگانه تعلق نداشته و تحت حاکمیت این دولت ها نبوده است. اسرائیل براین عقیده است که ضمیمه سازی این سرزمین های اشغالی توسط اردن در سال 1950 مورد شناسایی دیگر دولت ها قرار نگرفته و تنها دولت پاکستان و انگلستان این اقدام را شناسایی کردند. پس به عبارت دیگر این سرزمین های اشغالی به اردن تعلق ندارد و در نتیجه ماده 2 بند 2 قابل اجرا نیست.
در مورد نوار غزه هم اسرائیل بر این باور است که هیچگاه نوار غزه به یکی از دولت های عضو چهار کنوانسیون ژنو تعلق نداشته و نوار غزه تنها توسط مصر اداره می شد.
دیوان به این ادعا توجهی نمی کند و این ایراد را نادیده می گیرد و با استناد به ترتیبات کنوانسیون وین 1969 در مورد حقوق معاهدات و به ویژه ماده 31 این کنوانسیون در مورد تفسیر معاهدات بر این عقیده است که معاهدات باید با حسن نیت تفسیر شوند. واین ایرادی که اسرائیل برای عدم اجرای ترتیبات کنوانسیون در مورد سرزمین های اشغالی می گیرد حکایت از عدم وجود حسن نیت دولت اسرائیل می کند. البته دیوان به استدلالات دیگری هم روی می آورد. شورای امنیت قطعنامه های متعددی صادر کرده و در این قطعنامه ها از اسرائیل خواسته که به تعهدات خود براساس کنوانسیون های چهارگانه عمل کند. مجمع عمومی نیز به همین صورت، اعلامیه مورخ 5 دسامبر 2001 که قبلاً به آن اشاره کردیم، همه دولت های عضو هم بر این عقیده هستند که دولت اسرائیل به کنوانسیون ملحق شده است و نسبت به کلیه ترتیبات این کنوانسیون متعهد است.
مساله دیگر اینکه دولت اسرائیل معتقد است سال ها از اشغال گذشته است و براساس ماده 6 بند 3 کنوانسیون 1949 به علت خاتمه عملیات نظامی که منجر به اشغال سرزمین گردید، برخی از ترتیبات کنوانسیون چهارم ژنو از جمله ترتیبات مربوط به نحوه اداره عملیات نظامی دیگر قابل اعمال نیست. در این مورد به نظر برخی از حقوقدانان، دیوان یک اشتباه حقوقی بسیار بزرگی مرتکب می شود و آن اینکه بین خاتمه عملیات نظامی که منجر به اشغال سرزمین فلسطین شد و خاتمه درگیری، تفکیکی قائل نیست. در ماده 6 بند 3، مساله خاتمه جنگ ودرگیری به طور کلی مطرح است و نمی توان گفت که در سرزمین های اشغالی در حال حاضر دیگر درگیری وجود ندارد به خصوص در دوران بعد از انتفاضه دوم عملاً ما شاهد درگیری هستیم. جنگ ادامه دارد و به هیچ وجه ماده 6 بند 3 این موارد را در بر نمی گیرد. مواردی که مشغول این ماده می شوند، مواردی چون اشغال آلمان و ژاپن بعد از خاتمه درگیری جنگ جهانی دوم است. دیوان اعلام می دارد که کنوانسیون چهارم ژنو درباره سرزمین های فلسطین که قبل از سال 1967 در غرب خط سبز قرار داشت و طی آن مناقشه توسط اسرائیل اشغال، قابل اعمال است و اسرائیل عضو کنوانسیون هاست و متعهد به اجرای آنها می باشد و نیازی به هیچگونه تحقیق درباره وضعیت دقیق قبلی آن سرزمین ها وجود ندارد.
12-3 مقررات مربوط به حقوق بشر
به منظور بررسی قابلیت اجرای برخی از اسناد مهم بین المللی مربوط به حقوق بشر از جمله میثاق حقوق مدنی وسیاسی، میثاق حقوق اقتصادی، اجتماعی فرهنگی و کنوانسیون حقوق کودک در سرزمین اشغالی فلسطین، دیوان در ابتدا روابط بین حقوق بین الملل بشر دوستانه و سپس قابلیت اجرای این معاهدات حقوق بشری را در خارج از قلمروهای سرزمین بررسی می کند. (بند104) با این توضیح که اسرائیل در سوم اکتبر 1991 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و 19 دسامبر 1966 میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی همچنین 20 نوامبر 1989 کنوانسیون حقو کودک را تصویب کرد، در خصوص رابطه بین حقوق بین المللی بشر دوستانه وقوانین و مقررات مربوط به حقوق بشر، دیوان ابتدا به یافته های خود در پرونده قبلی خود اشاره می کند که طبق آن، حمایت های قانونی مذکور در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی در زمان جنگ متوقف نمی شود. (گزارش دیوان سال 1996) دیوان به طور کلی اعلام می دارد که حمایت های ارائه شده در کنوانسیون های حقوق بشر در هنگام بروز مناقشات مسلحانه متوقف نمی شوند. بجز استثنائاتی که در بند 4 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی وجود دارد. بنابراین دیوان اعلام می دارد که سه حالت ممکن است [ در روابط بین حقوق بین الملل بشر دوستانه و حقوق بشر] وجود داشته باشد :
- بعضی از حقوق ممکن است منحصراً موضوع حقوق بین الملل بشر دوستانه باشد؛
- برخی دیگر از حقوق ممکن است موضوع انحصاری حقوق بشر باشد؛
- تعدادی ممکن است موضوع هر دوی این قوانین بین المللی باشد.
برای ارائه پاسخ به این سئوال فراروی خود، دیوان بایستی هر دو گروه از این قوانین یعنی، حقوق بشر و بطور اخص بین الملل بشر دوستانه را مدنظر قرار دهد.
اکنون این سئوال باقی می ماند که دو معاهده بین المللی وکنوانسیون حقوق کودک تنها در سرزمین کشورهای عضو قابل اعمال هستند و یا اینکه در خارج از سرزمین آن کشورها نیز بایستی اعمال شوند، و در صورت مثبت بودن پاسخ، در چه شرایطی بایستی اعمال گردند. پس از بررسی مفاد این دو کنوانسیون بین المللی و با در نظر گرفتن سوابق امر و همچنین موضع اسرائیل در مکاتبات خود با کمیته حقوق بشر و کمیته اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، اسرائیل متعهد است که هیچ مانعی برای اعمال این حقوق در سرزمین هایی که حاکمیت آن به فلسطینیان واگذار شده است، ایجاد ننماید.
دیوان همچنین نتیجه می گیرد که کنوانسیون حقوق کودک نیز در سرزمین های اشغالی فلسطین مصداق دارد.
13- ساخت دیوار و نقض حقوق بین الملل
دیوان بین المللی دادگستری در ادامه بررسی رای مشورتی در بندهای 115-142 به این سوال می رسد که آیا احداث دیوار قواعد و اصول حقوق بین المللی را نقض کرده است یا خیر؟ که پاسخ آن را در تحلیل حقوقی ساخت دیوار و موارد نقض حقوق بین المللی مورد بررسی قرار می دهد.
13-1 ساخت دیوار و حق تعیین سرنوشت
دیوان در این خصوص به ادعای طرف فلسطینی وسایر طرف های پرونده اذعان دارد که احداث دیوار تلاشی است در جهت نقض حقوق بین الملل برای ضمیمه کردن سرزمین دیگران و سرپیچی از اصل قانونی در خصوص ممنوعیت تصرف سرزمین دیگران با استفاده از زور محسوب می شود، و ضمیمه کردن خاک دیگران در واقع بر خلاف اصل حاکمیت و درنتیجه، در تضاد با اصل حق تعیین سرنوشت می باشد. دیوان به این نکته توجه می دهد، که هم مجمع عمومی و هم شورای امنیت، در مورد فلسطین به این قاعده عرفی استناد جسته اند، که تصرف سرزمین دیگران با توسل به زور ممنوع می باشد. در خصوص اصل حق تعیین سرنوشت توسط مردم، دیوان اظهار می دارد که وجود مردم فلسطین جای تردیدی نیست و این امر همراه با حقوق قانونی آن ملت توسط اسرائیل به رسمیت شناخته شده است. دیوان چنین نتیجه گیری می کند که این حقوق همانگونه که مجمع عمومی در مناسبت های گوناگون اعلام نموده است، حق تعیین سرنوشت را نیز شامل می شود.
دیوان به این نکته توجه دارد که مسیری که برای احداث دیوار توسط (رژیم) اسرائیل مشخص شده است، مناطق بسته (یعنی قسمتی از ساحل غربی که بین خط سبز و دیوار قرار گرفته است) را نیز شامل می شود، و باتوجه به اینکه حدود 80درصد مهاجرین شهرک نشین در سرزمین فلسطین اشغالی زندگی می کنند، مسیر دیوار طوری تعیین شده است که اکثریت بزرگی از شهرک نشینان اسرائیلی مستقر در فلسطین اشغالی شامل شرق بیت المقدس را نیز در بگیرد. اطلاعات ارائه شده به دیوان نشان می دهد که از سال 1977 اسرائیل سیاستی را اتخاذ کرده و به اجرا درآورده است که تاسیس شهرک های یهودی نشین درسرزمین فلسطین اشغالی از جمله آنان است و اینگونه اقدامات بر خلاف بند 6 ماده 46 چهارمین کنوانسیون ژنو است که مقرر می دارد : « قدرت اشغالگر نباید بخشی از جمعیت غیرن
