پایان نامه لوث در نظام حقوقی ایران – متن کامل

اختصاصی از اینو دیدی پایان نامه لوث در نظام حقوقی ایران – متن کامل دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

مطالب این پست : دانلود پایان نامه 

 پایان نامه لوث در نظام حقوقی ایران – متن کامل با فرمت ورد

عنوان

صفحه

مقدمه………………………………………………………………………………………………………….. 2

بخش اول : پیش درآمد…………………………………………………………… 3

   بخش دوم: واژه شناسی لوث………………………………………………….. 27

         الف – معنای لغوی لوث………………………………………………………………………. 27

         ب – معنای اصطلاحی…………………………………………………………………………. 27

بخش سوم: مشروعیت لوث……………………………………………………… 29

       مبحث اول: احادیث……………………………………………………………………………….. 29

      مبحث دوم: توجیهات عقلانی………………………………………………………………….. 30

       مبحث سوم: نظر فقها……………………………………………………………………………. 31

         گفتار اول: دلایل جمهور قائل به وجوب عمل به لوث……………………………… 33

         گفتار دوم: دلایل قائلان به عدم جواز عمل به لوث………………………………… 35

         گفتار سوم: دلایل ابوحنیفه و ابویوسف و … در خصوص لوث                35

       مبحث چهارم: تعارض ادله…………………………………………………………………….. 36

 بخش چهارم: لوث از احکام تأسیسه یا امضایی………………………….. 39

فصل دوم: احکام ، آثار و اجرای لوث……………………………………… 43

بخش اول: لوث…………………………………………………………………….. 44

     مبحث اول: دیدگاه اهل سنت…………………………………………………………………….. 44

     مبحث دوم: دیدگاه امامیه…………………………………………………………………………. 45

     مبحث سوم: دیدگاه حقوق جزا…………………………………………………………………. 47

     مبحث چهارم: لوث یکی از مواردی است که با وجود آن قسامه قابل اعمال است        47

       موارد لوث از نظر حقوقدانان…………………………………………………………………. 48

بخش دوم: خلاف قاعده بودن لوث…………………………………………….. 50

بخش سوم : کیفیت قسامه در صورت وجود لوث………………………….. 52

     مبحث اول: دیدگاه اهل سنت…………………………………………………………………….. 52

     مبحث دوم: دیدگاه امامیه و حقوق جزا……………………………………………………… 52

       چند نکته پیرامون کیفیت قسامه در صورت وجود لوث……………………………… 52

بخش چهارم: شرایط قسم خورندگان در صورت وجود لوث              54

     مبحث اول: دیدگاه اهل سنت…………………………………………………………………….. 54

     مبحث دوم: دیدگاه امامیه و حقوق جزا……………………………………………………… 55

بخش پنجم: کمیت و توزیع قسامه در صورت وجود لوث……………….. 57

     نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………… 59

     پیوست شماره 1 : مقالات……………………………………………………………………….. 61

     پیوست شماره 2 : استفتائات…………………………………………………………………… 72

منابع و مآخذ  81

فصل اول

کلیـات

   

مقدمه

الهی اناالفقیر فی غنای.

فکیف لا اکون فقیراً فی فقری

الهی اناالجاهل فی علمی.

فکیف لا اکنون جهولاً فی جهلی[1].

تحولاتی که پس از پیروزی انقلاب اسلامی در نظام قضائی کشور پدید آمد سبب شد تا برخی از احکام اسلام که سالیان متمادی به بوته‌ی فراموشی سپرده شده بود آشکار شود و قدرت شگرف خود را در اصلاح جامعه نشان دهد. از جمله‌ی آن احکام که پس از پیروزی انقلاب مورد توجه قرار گرفت و به اجرا درآمد قسامه است[2].

برابر ماده 231 قانون مجازات اسلامی[3] قسامه یکی از قوانین کیفری است که در باب قصاص مطرح می شود و آن بدین صورت است که پس از انجام جنایت و ثبوت قتل اگر کسی اقرار به قتل نکرد و برای مدعی یا مدعیان، شهود و بینه قابل قبول برای دادگاه نبود که فرد خاص یا افراد خاصی قاتل باشند در اینجا موضوع «لوث»[4] مطرح می گردد که چنانچه شرایط وجود لوث موجود بود؛ قسامه اجرا می شود و اگر با هیچکدام از این طرق قائل مشخص نگردد «دیه» از بیت المال پرداخت خواهد شد[5].

از آنجا که این موضوع بحثی است پیچیده و قابل تعمق و اطلاعات محدودی نسبت به آن داشتم تصمیم گرفتم آن را مورد تحقیق و تحلیل قرار دهم.

بخش اول

پیش درآمد

از جمله موضوعاتی که در قانون مجازات اسلامی آمده و در زمره قواعد فقهی منصوص محسوب می‌شود موضوع لوث است. مراد از منصوص این است که قاعده مذکور مستند به روایت است و در زمره قواعد اصطیادی محسوب نمی‌شود در مورد عمل به قاعده مذکور بین فقها تفاوت نظر وجود دارد؛ فقهای شیعه، بر اعتبار لوث در قتل نفس و اعضاء و جوارح ظاهراً اجماع دارند و عقیده دارند که لوث هم رفع اتهام و هم اثبات جنایت می‌کند یعنی لوث‌ای که اولیای مقتول اقامه می‌کنند اثبات جنایت برای متهم و لوث‌ای که متهم اقامه می‌کند از او رفع اتهام می‌نماید.

[1] – دعای عرفه امام حسین (علیه السلام).

[2] – قسامه در نظام قضایی اسلام، حجت الاسلام رازی زاده، محمدعلی، ا نتشارات تبلیغات اسلامی، چاپ دوم، ص 15.

[3] – م 231ق.م.ا: راههای ثبوت قتل در دادگاه عبارتند از : اقرار، شهادت، قسامه ، علم قاضی.

[4] – لوث اماره ای است که موجب ظن به صدق مدعی می شود.

[5] – مجله کانون وکلا، شماره 5، دوست محمدی، هادی، چاپخانه شفق، ص 13.

متن کامل را می توانید دانلود کنید چون فقط تکه هایی از متن این پایان نامه در این صفحه درج شده است(به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم با فرمت ورد که ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

پایان نامه دیدگاههای ایران وروسیه پیرامون رژیم حقوقی دریای خزر

اختصاصی از اینو دیدی پایان نامه دیدگاههای ایران وروسیه پیرامون رژیم حقوقی دریای خزر دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

مطالب این پست : دانلود پایان نامه

پایان نامه بررسی زمینه های توافق در دیدگاههای ایران وروسیه پیرامون رژیم حقوقی دریای خزر

  با فرمت ورد (دانلود متن کامل پایان نامه)

دانشگاه آزاد اسلامی واحد مشهد

دانشکده حقوق ،علوم سیاسی و زبانهای خارجه

 

(( بررسی زمینه های توافق در دیدگاههای ایران وروسیه پیرامون)) ((رژیم حقوقی دریای خزر ))

 

استاد راهنما:

دکتر خواجی

 

استاد مشاور:

دکتر داودی

 

دانشجو:

 

تقدیم به ….

 

 موضوع پایان نامه

 

             (( بررسی زمینه های توافق در دیدگاههای ایران وروسیه پیرامون رژیم حقوقی دریای خزر ))

               استاد راهنما                   دکتر خواجی

                 استاد مشاور                   دکتر داودی

                 دانشجو             حسن هدایتی مجد

           چکیده پایان نامه

           با فرو پاشی اتحاد جماهیر شوروی دریای خزر که مرز بین خاک دو کشور ایران وشوروی سابق بود بین پنج کشور ساحلی قرار گرفته. وکشورهای استقلال یافته هرکدام خواهان سهم مناسبی از منابع معدنی و آبزیان دریا هستند از آنجائیکه مطابق توافقهای گذشته بین ایران وشوروی سابق (عهد نامه مودت 1921 وقرارداد تجارت وبحرپیمایی 1940) توافقات بین این دوکشور بوده و دریای خزر از نظر حقوقی مشترک میان دوکشور بوده وحالت مشاعی داشته است وقراردادهای گذشته نیز به روشنی نحوه بهره برداری ازبستر وزیر بستر دریا را ومنابع وذخایر معدنی این دریا را مشخص ننموده است وبهره برداری از منابع زمینی آن در خارج از منطقه انحصاری 10 مایلی نیزوضعیت روشنی ندارد لذا به منظور جلوگیری از اقدامات دو جانبه و چند جانبه کشورهای ساحلی برای بهره برداری از این دریا که مشکلات سیاسی وزیست محیطی غیر قابل جبرانی را بوجود خواهد آوردلازم است همه کشورهای ساحلی با توجه به اینکه دریای خزر یک دریای بسته است و وضعیت حقوقی این دریا بایستی توسط کشورهای ساحلی وبا یک توافق همه جانبه مشخص شود با در نظر گرفتن همه جوانب امر اقدام به تدوین رژیم حقوقی این دریا بنمایند.

       و چون کشورهای ایران وروسیه ازمهمترین کشورهای منطقه بوده که در گذشته نیز این دریا در ما لکیت این دوکشور بوده می توانند سهم بسزایی در ایجاد توافق کشورها داشته با شند.

       بررسی ریشه های همگرایی و واگرایی دو کشور ایران وروسیه در عرصه سیاست خارجی نشان می دهد که روزبه روز دیدگاههای این دو کشور به هم نزدیک شده و باحضور کشورهای غربی وشرکتهای چند ملیتی در منطقه دریای خزر وتهدید بالقوه غربیها برای ایران وروسیه بخاطر جلوگیری از غیر قابل کنترل شدن دریای خزر این دوکشور مجبور هستند تا دراسرع وقت وضعیت حقوقی این دریا را مشخص تا از ملاحضه سایر کشورها و بهره برداریهای خودسرانه که مشکلات متعدد امنیتی و زیست محیطی را بوجود خواهدآورد جلوگیری نماید.

       سازمان همکاری کشورهای ساحلی دریای خزر و اجلاسهای متعدد سران کشورهای ساحلی که آخرین اجلاس آن مهرماه سال 1386 در تهران برگزار شد نشان دهنده عزم کشورهای ساحلی علی الخصوص ایران وروسیه برای حل مشکلات فی مابین و تدوین رژیم حقوقی این دریا است.

فهرست مطالب

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              صفحه

کلیات تحقیق …………………………………………………………………………………………………             1

1. 1. طرح مسا له ……………………………………………………………………………………………          1
2. 2. فرضیه ها     ……………………………………………………………………………………………     2
3. 3. پرسش اصلی پژوهش ……………………………………………………………………………..         3
4. 4. پرسش های فرعی پژوهش …………………………………………………………………….       3
5. 5. فرضیه اصلی …………………………………………………………………………………………..         3
6. 6. فرضیه های فرعی …………………………………………………………………………………         3
7. 7. متغیر مستقل ووابسته ………………………………………………………………………….             4

8.روش پژوهش ……………………………………………………………………………………….             4

1. 9. هدف پژوهش ……………………………………………………………………………………..             4

10.سازماندهی پژوهش ……………………………………………………………………………             4

1. 11. سابقه علمی ومنابع اصلی پژوهش ……………………………………………………           5

فصل اول: اهمیت دریای خزر و موقعیت جغرافیایی اقتصادی ،

ژئوپلتیکی و زیست محیطی ……………………………………………………………………           7

1. 1. موقعیت جغرافیایی ……………………………………………………………………………           8
2. 2. آب وهوا …………………………………………………………………………………………….           9
3. 3. اقتصاد ………………………………………………………………………………………………           9  

1-3 . ماهیگیری …………………………………………………………………………………             9

2-3 . نفت وگاز …………………………………………………………………………………..        10  

3-3. بازر گانی …………………………………………………………………………………….           11

4-3. حمل ونقل ………………………………………………………………………………..           11

1. 4. ژئوپلتیک دریای خزر ……………………………………………………………………..          12

                                                                                                                                                                    صقحه                                                                                                                 5. محیط زیست دریای خزر ………………………………………………………………                 14  

فصل دوم: چالشها وزمینه های واگرایی در روابط ایران وروسیه

از دوره قاچار تاکنون …………………………………………………………………………

بخش اول: بررسی چا لشهای موجود در روابط ایران وروسیه

از ابتدا تا فرو پاشی شوروی ……………………………………………………………..                16

1.چالشهای موجود در روابط ایران وروسیه

در دوران تزارها …………………………………………………………………                      19

1-1. تصرف سرزمین هر جا که ممکن باشد ………………….                   19

2-1. جلوگیری از نفوذ کشور های مخالف منافع

روسیه در سرزمین ایران……………………………………………………                      19

3-1. کسب سیطره بر سیاستهای داخلی و خارجی

ایران به منظور به حداقل رساندن نفوذ…………………………..                     20

4-1. کسب حد اکثر منافع اقتصادی وسیاسی در ایران…..                   21  

1. چالشها در مناسبات ایران وروسیه پی از انقلاب

اکتبر 197 روسیه تا پیروزی انقلاب اسلامی ………………..                      21

1-2.نگاه به ایران به عنوان کشوری که از آن طریق می توان

انقلاب سوسیالیستی را به سایر کشور ها منتقل نمود……….                 21

2-2.کسب حداکثر منافع سیاسی واقتصادی

به عنوان یک ابر قدرت ………………………………………………….                    22

3-2. دسترسی به آبهای گرم خلیج فارس و اقیانوس هند…..              23

4-2. تغییرات در سیاست شوروی نسبت به ایران ……………..                23  

5-2. تلاش برای جذب ایران به اردوگاه کمونیست ……………                  23

3.چالشهای بین دو کشور در دوره زمانی بین وقوع

انقلاب اسلامی ایران و فروپاشی شوروی …………………                                           24

1-3. تهدید منافع شوروی توسط ایران با توجه به شعار نه شرقی           24

                                                                                                                                                            صفحه

نه غربی ………………………………………..                                                  24

2-3. توجه به انقلاب ایران به عنوان یک جنبش رهایی بخش                 25

3-3. سطح پایین مبادلات اقتصادی ………………………………                        26

4-3. کمک تسلیحاتی به عراق در جریان جنگ تحمیلی                        26  

بخش دوم:و عوامل واگرایی درروابط ایران

وروسیه پی از فوپاشی شوروی………………………………..                                  27

1. 1. نگرش به غرب وکمیت سرمایه داری………………………                        27

2..ایفای نقش برتر در معادلات جهانی ………………………                       27

1. 3. گسترش فروش تسلیحات روسی به ایران و

ضعف تکنولوژی …………………………………………………………..                     27

1. 4. افزایش هزینه های امنیتی به نفع روسیه وبه ضرر ایران             28
2. 5. سکوت روسیه در مقابل بهره برداری از نفت

دریای خزر توسط کشورهای آذر بایجان و قزاقستان …..                      29  

1. 6. تاثیر انقلاب اسلامی ایران بر کشورهای آسیای میانه                      30
2. 7. تغییر در ژئوپلتیک منطقه پی از فروپاشی شوروی …                        30
3. 8. بی اعتمادی نسبت به اهداف روسیه در گسترش …..                      32
4. 9. استفاده از ایران براب وحدت آسیای مرکزی

و قفقاز ………………………………………………………………                                 33  

1. 10. توافقات پشت پرده روسها …………………………                               33
2. 11. نگاه ابزاری به ایران برای گرفتن امتیازات

بیشتر از کشورهای غربی ………………………………..                                33

                                                                                          صفحه

1. 12. محافظ تاریخی ملت ایران ……………………………..                               35
2. 13. ناهمخوانی سیاستهای روسیه در حوزه خزر

با منافع ملی جمهوری اسلامی ایران……………………                               35

1. 14. ناهمگونی ایدئولوژیک فرهنگی دو کشور

                                                                                                                                                         صفحه

ایران وروسیه………………………………………………………….                                 36

1. 15. اختلاف در منافع دراز مدت ایران وروسیه

در خصوص مسیر انتقال انرژی حوزه خزر……………                                 36

1. 16. روابط اقتصادی چالشی برانگیز…………………….                            36
2. 17. انعطاف روسیه در مقابل حضور کشورهای غربی                         37
3. 18. مشکلات زیست محیطی دریای خزر بخاطر

حضور کشورهای بیگانه و اقدامات خودسرانه برخی

کشورهای ساحلی ……………………………………………….                               37

1-18. راهکارهی دستیابی به امنیت زیست محیطی

در منطقه………………………………………………………………                             38

فصل سوم: دیدگاههای کشورهای ساحلی در

خصوص رژیم حقوقی دریای خزر ……………..                                      41

بخش اول: رژیم حقوقی دریای خزر …………………                                  44

1.رژیم حقوقی دریاها ودریاچه ها از دیدگاه

حقوق بین الملل……………………………………………….                           44

1. 2. وضعیت دریاچه خزر با توجه به کنوانسیون

حقوق دریا ها وتعیین رژیم حقوقی آن…………….                             46

1-2. معاهدات مربوط به دریاچه خزر ……………                            47

2-2. علل ناکارآمدی معاهدات سابق …………….                           49

3-2. فروپاشی وجانشینی دولتهای تازه

استقلال یافته …………………………………………………                            50                                                                                 

بخش دوم:نارسایی رژیم حقوقی گذشته

دریای خزر و پیچیدگی وضع رژیم حقوقی جدید                            52

بخش سوم: مواضع کشورهای ساحلی در

خصوص رژیم حقوقی دریای خزر……………                             53

1. 1. مواضع قزاقستان …………………………………………                          53
2. مواضع آذربایجان ……………………………………….                            53

                                                                                                                                            صفحه

1. مواضع ترکمنستان ……………………………………                         54

1. مواضع روسیه ……………………………………………                           55  
2. مواضع جمهوری اسلامی ایران ………………..                           57

     فصل چهارم: زمینه های اشتراک منافع وهمگرایی ایران وروسیه در

عرصه سیاست خارجی                                                                                   63

بخش اول: سطح سه گانه همکاریهای جمهوری

اسلامی ایران وروسیه پی ازفروپاشی…………                                   64

1. 1. همکاریهای دوجانبه …………………………….. ………                    64
2. 2. همکاریهای منطقه ای ایران وروسیه ……………                       67

1-2.همکاری برای حل بحران های منطقه ای ……                   67

2-2. سازمان همکاریهای دریای خزر………………….                     68

3-2. بهره برداری از منافع انرژی دریای حزر……..                     68

4-2. همکاری در خصوص انتقال انرژی ازحوزه

دریای خزر …………………………………………………………                     68

5-2. ارتباط کشورهای آسیای مرکزی وقفقاز

با اقتصاد جهانی………………………………………………….                       69

3.همکاریهای ایران وروسیه در سطح بین المللی……..               69

بخش دوم: عوامل موثر در همگرایی جمهوری اسلامی ایران وروسیه………………… 70                                            

1 .منافع روسیه در خصوص گسترش همکاریه با ایران             70

1-1. جلب حمایت ایران برای مقابله با نفوذ

قدرتهای بیگانه در منطقه ………………………………………                  70

2-1. نزدیکی به ایران برای نفوذ به خاورمیانه ،

خلیج فارس وکشورهای اسلامی…………………………….                  71

                                                                                صفحه

3 -1. گسترش روابط با جمهوری اسلامی ایران

به منظور گرفتن امتیاز از غرب…………………………….                    71

4-1. همکاری با ایران برای جلوگیری از افراط گرایی قومی

ونژادی وبی ثباتی در منطقه…. ……………                                 72

5-1. جلب حمایت ایران برای مخالفت با توسعه

ناتو به شرق……………………………………………………………                     72

1. 2. منافع ایران در گسترش همکاریهای خود با روسیه…             73

1-2. نگاه به روسیه به عنوان تامین کننده

تسلیحات و تکنولوژی جدید………………………………..                       73

2-2. همکاری با روسیه برای جلوگیری از سلطه

شرکتهای خارجی وفراملیتی بر منلفع انرژی منطقه………                         73

3-2. جلب حمایت روسیه در مقابل نفوذ کشورهای

مخالف جمهوری اسلامی ایران در منطقه خزر……………….                     73

4-2. همکاری باروسیه به منظور مقابله با

فشارهای آمریکا وغرب ………………………………………….                     74      

فصل پنجم: نتیجه گیری…………………………………………………………………………..          76      

منابع مآ خذ………………………………………………………………. ……………                    82

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        کلیات تحقیق

طرح مسا له: 1-

دریای خزر با وسعت000/370 کیلومتر مربع بزرگترین دریاچه جهان در سرزمین آسیا و اروپا در شمال ایران و در محل تلاقی آسیای مرکزی ، قفقاز و ایران واقع شده است .و مجموع طول ساحل دریای خزر 6380 کیلومتر مربع است که در اختیار پنج کشور ساحلی روسیه ، ترکمنستان ، قزاقستان و جمهوری آذربایجان و ایران قرار دارد . این دریا منطقه مهم تولید نفت و گاز طبیعی جهان محسوب می شود و ذخایر این منطقه بعد از خلیج فارس می تواند منبع بادوامی در طول 40 سال آینده باشد . و همچنین کشتیرانی و ماهیگیری ( علی الخصوص خاویار ) از دیگر منابع اقتصادی این دریاست . بعد از فروپاشی شوروی تعداد کشورهای ساحلی از دو کشور به پنج کشور روسیه ، ایران ، ترکمنستان ، قزاقستان و جمهوری آذربایجان افزایش یافت .  

یکی از مهمترین مسائل موجود در بهره برداری از ذخایر نفتی و گاز و ماهیگیری و کشتیرانی دریای خزر تعیین رژیم حقوقی است که مورد رضایت تمامی کشورهای ساحلی باشد . جمهوری اسلامی ایران قراردادهای 1921 و 1940 مابین ایران و شوروی سابق را تا تعیین رژیم حقوقی همه جانبه رامبنای بهره برداری از دریا می دا ند و در مقابل هر گونه بهره برداری بدون توجه به منافع کشورهای دیگر مخالفت نموده و در اجلاس های متعدد سعی در دستیابی به حقوق متعارف خودداشته است اجلاس کشورهای

ساحلی در اردیبهشت ماه 1381 در عشق آباد و مهرماه 1386 در تهران علیرغم دستیابی به یک توافق جامع توانست پاره ای از مسائل فی مابین را مرتفع نماید ولی برای توافق در همه ابعاد راه طولانی در پیش است .

روسیه نیز بنا به اقتضای منافع ملی خود سعی نموده که با توافقات دو جانبه با کشورهای ساحلی ترکمنستان و قزا قستان نیازهای استراتژیک خود مانند بهره برداری از نفت و گاز دریای خزر وکشتیرانی تجاری و نظامی را برطرف نماید.                                                         

در این پژوهش که تحت عنوان (( زمینه ها ی توافق در دیدگاههای ایران و روسیه پیرامون رژیم حقوقی دریای خزر )) مطرح شده است سعی شده تا با شناخت چالشهای موجود در روابط ایران و روسیه وعوامل واگرایی همچنین زمینه های همگرائی و اشتراک منافع دو کشور به عنوان مهمترین و تاثیر گذارترین کشورهای ساحلی و تاثیر آن بر تدوین رژیم حقوقی این دریا تاکید شود .                  

متن کامل را می توانید دانلود کنید چون فقط تکه هایی از متن این پایان نامه در این صفحه درج شده است(به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم با فرمت ورد که ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است(به جز فصل اول)

پایان نامه تبیین و توضیح نظریات مختلف فقهی و حقوقی در باب حکم ماده 630

اختصاصی از اینو دیدی پایان نامه تبیین و توضیح نظریات مختلف فقهی و حقوقی در باب حکم ماده 630 دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

این فایل در قالب ورد و قابل ویرایش در 220 صفحه می باشد.

چکیده
سابقه تاریخی حکم موضوع ماده ۶۳۰ و عمر دیرپای این حکم در جوامع بشری، رویکرد دوگانه مقنن جمهوری اسلامی ایران و حذف حکم موضوع این ماده بعد از انقلاب و احیای مجدد آن در سال ۱۳۷۵ و اختلاف نظر شدیدی که در این زمینه بین فقهای اسلامی وجود دارد، ذهن را به خود جلب می نماید و وا می دارد که علت این رویکرد دوگانه مقنن و این همه اختلاف نظر در بین فقها را بشکافد و در واقعیت امر تحقیق کند.
تبیین و توضیح نظریات مختلف فقهی و حقوقی در باب حکم ماده ۶۳۰ ق.م.ا که در واقع این نظریات توجیه کننده حکم ماده مذکور بوده و مبنای فقهی آن به شمار می روند.
از سوی دیگر با توجه به اینکه این موضوع در مقررات عرفی هم دارای سابقه است نظریات حقوقدانان را در مورد ماده ۱۷۹ قانون مجازات عمومی بررسی و سپس آنها را با مقررات جدید و نظرات فقهی مقایسه خواهیم کرد.
در بیان نظرات فقهی و مستندات روایی، روایات وارده در این باب که توسط فقهای امامیه و اهل سنت مورد استفاده قرار گرفته است را به تفضیل بیان کرده و اقوال مختلف فقهی و دیدگاه فقها پیرامون حکم را توضیح می دهیم.
بنابراین هدف از تحقیق، تشریح مبانی فقهی و حقوقی مطرح شده پیرامون حکم ماده ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی (قتل در فراش) و دلایل و مستندات هر یک از این مبانی است که با این تجزیه وتحلیل به کشف نقاط قوت و ضعف ماده مزبور پرداخته و با ارائه پیشنهاد مناسب در جهت تقویت نقاط قوت و رفع نقاط ضعف ماده قانون بکوشیم تا بدین وسیله موارد ابهام واجمال حکم مشخص شود.
در فصل اول این رساله به بررسی تاریخی و تطبیقی حکم موضوع ماده ۶۳۰ پرداختیم و دیدیم که این حکم قبل از آنکه به فقه اسلامی راه پیدا کند با شروع دوران پدرسالاری ، وارد حقوق عرفی شده است. این حکم تا اواسط قرن حاضر در حقوق اکثر کشورهای اروپایی و آسیایی وجود داشت ؛ اما با تحولاتی که در این قرن در زمینه برابری حقوق زن و مرد صورت گرفت اکثر کشورها اقدام به حذف قوانینی نمودند که برای مرد حقوق ومزایای بیشتری در نظر گرفته بود. یکی از این قوانین حکم مورد بحث است.
در فقه اسلامی ، فقها برای دستیابی به نظر شارع مقدس، پیرامون مسایل مختلف از چهار منبع که عبارتند از: قرآن ، سنت ، اجماع و عقل ( فقهای اهل سنت قیاس را نیز یکی از منابع استنباط احکام اسلامی قلمداد می کنند ) استفاده می نمایند. علی¬رغم استفاده تمامی فقها از منابع مشترک، گاهی در خصوص مسأله¬ای هر یک از آنان به جواب های مختلفی دست می یابد. یکی از آن موارد، حکم ماده ۶۳۰ ق.م.ا. است که نظرات فقها در این خصوص متفاوت می باشد . اگر در فقه اسلامی مسأله¬ای با چند نظر مختلف مواجه شدیم نباید پنداشت که اسلام ( شارع ) پیرامون آن ، چند نظر حکم دارد چرا که چنین تصوری که خداوند در خصوص یک موضوع در آن واحد ، هم انسان را به انجام آن امروهم از انجام آن نهی کرده است تصور کاملاً ناصحیح و محالی است.
وجود نظرات متفاوت در خصوص یک مسأله در فقه، نشانگر این مطلب است که فقه برداشت و تفسیری از اسلام است نه عین و ذات اسلام، به عبارتی دیگر، تلاش یک فقیه است برای دستیابی به نظر شارع پیرامون یک مسأله خاص، که ممکن است این تلاش به نتیجه مورد نظر شارع برسد یا به نتیجه دیگری منتهی شود هیچ فقیهی چنین ادعایی ندارد که نظر او عین وذات اسلام است بلکه همه بر این عقیده¬اند که نظر آنان برداشت خود آنها از اسلام است. بنابراین از چهار نظری که در خصوص مسأله مطروحه در فقه وجود دارد، این تصور که هر چهار حکم، حکم اسلام است، تصور ناصوابی است چراکه برخی از این نظرات کاملاً با یکدیگر در تضادند. ممکن است یکی از اینها نظر منطبق با نظر اسلام باشد یا ممکن است هر کدام از این چهار نظر گوشه و جزیی از حقیقت را به همراه داشته باشند و یا هیچکدام از آنها نظر اسلام نباشد و تلاش فقها در این زمینه تا کنون به نتیجه نرسیده است.
در اینجا ما در مقامی نیستیم و چنین قصدی نیز نداریم که در خصوص فتاوی فقها پیرامون موضوع مورد بحث ۶۳۰ به قضاوت و داوری بنشینیم و بیان کنیم کدام نظر صحیح و اشتباه است . حتی اگر یک فقیه جامع¬الشرایط در این خصوص به قضاوت بنشیند نمی توان گفت نظر انتخابی وی ، نظر اسلام است، بلکه نظر او نیز یک تفسیر و استنباط از اسلام می باشد . که ممکن است منطبق با واقع باشد یا نباشد اما از آنجا که جامعه اسلامی جامعه¬ای است که ارزشها و احکام حاکم بر آن اسلامی می باشد واین جوامع ملزم به بکارگیری و اجرای احکام الهی هستند، لاجرم برای شناخت و فهم این ارزشها و احکام باید به کتب و فتاوی متخصصین در این زمینه یعنی فقهای اسلامی مراجعه کنند و هرگاه در خصوص مسأله با فتاوی متفاوت روبرو شدند باید با در نظر گرفتن فرهنگ، اخلاق، مذهب و سایر واقعیتهای موجود در جامعه به گزینش نظری اقدام کنند که اجرای آن به عدالت و امنیت بیشتری در جامعه بیانجامد. به نظر می آید اگر قانونگذار جمهوری اسلامی ایران در رابطه با حکم موضوع ماده ۶۳۰ نظر آیت ا… خوئی را برمی گزید و اجرای مجازات را به اشخاص عادی نمی سپرد باعث تأمین هر چه بیشتر نظم و عدالت در جامعه و درعمل مانع از بروز مشکلات و سردرگمی هایی شده بود که اجرای حکم موضوع ماده را برای دادگاهها بوجود خواهد آورد.
در فصل سوم ابتدا به تعیین ماهیت حقوقی ماده ۶۳۰ پرداخته شد . ملاحظه شد که مورد پیش بینی شد در این ماده به نوعی از مصادیق ممتاز دفاع مشروع از ناموس دانست .
همچنین شرایط اعمال حکم موضوع مورد بررسی قرار گرفت و گفته شد شوهر در صورت قتل مرد اجنبی با زوجه یا هر دوی آنها در اوضاع و احوال مندرج در این ماده ، برای استفاده از معافیت پیش بینی شده در آن باید وجود شرایط ذیل را به اثبات رساند:
۱- وجود علقه زوجیت .
۲- مشاهده زن و مرد اجنبی در حال زنا توسط شوهر .
۳- ارتکاب قتل در حین مشاهده عمل زنا .
۴- تحقق زنا به معنایی که در ماده ۶۳ ق. م . ا آمده است .
۵- وجود شرایط عامه مسؤولیت کیفری در زانی و زانیه .
۶- این ماده اختصاص به زانی یا زانیه محصن و همچنین زن مدخوله ندارد .
همچنین شرح داده شده چنانچه زانی و زانیه در مقابل حمله شوهر به دفاع از خود بپردازند ، به لحاظ مشروع بودن حمله شوهر ، عمل آنان نمی تواند از مصادیق دفاع مشروع باشد . این معافیت اختصاص به شوهر داشته و سایر شرکاء را در بر نمی گیرد . قتل در چنین اوضاع و احوالی لیاقت شوهر برای به ارث بردن از همسر مقتول خود را از بین نمی برد . دیگر اینکه واکنش شوهر در مواجهه شدن با چنین صحنه ای محدود به دو عمل قتل و ضرب و جرح بوده ، لذا در صورت ارتکاب جرم دیگر مسؤول می باشد .
در قسمت دیگر به مقایسه ماده ۶۳۰ با ماده ۲۲۶ و تبصره ماده ۲۹۵ ق. م . ا پرداخته شد و گفتیم که مقنن جمهوری اسلامی با تصویب ماده ۶۳۰ کار عبثی انجام نداده است ؛ زیرا اگر چه ماده ۲۲۶ و تبصره ۲ ماده ۲۹۵ تا حدودی در بر دارنده حکم موضوع ماده ۶۳۰ هستند اما این ماده حاوی حکم جدیدی نیز بوده ، آن اینکه این ماده صریحاً اجازه قتل زانی و زانیه غیر محصن در آن اوضاع و احوال را صادر نموده که چنین حکمی در ماده ۲۲۶ و تبصره ۲ ماده ۲۹۵ ق. م . ا وجود ندارد .
در پایان نیز ایرادات این ماده مورد مطالعه قرار گرفت . بطور کلی می توان گفت بزرگترین ایراد ماده ۶۳۰ بر خلاف نظم بودن عمومی آن است .
واژه های کلیدی: ماده ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی، ماهیت حقوقی، مبانی فقهی، زنا، فراش، دفاع مشروع

 فهرست
مقدمه ۱
الف ) بیان مسئله و ارائه فرضیه : ۳
ب ) هدف تحقیق : ۴
فصل اول ۵
کلیات ۵
۱-۱- مفردات ۶
۱-۱-۱: قتل ( Homicide) 6
1-1-2: زنا (Sexual intercourse ( 8
1-1-3: فراش (MARRIAGE BED) 11
1-2 : سابقه تاریخی ۱۶
۱-۲-۱ :در دوران گذشته ۱۶
۱-۲-۱-۱: دولت بابل ( قانون حمورابی ) ۱۶
۱-۲-۱-۲ : دولت آشور ۱۸
۱-۲-۱-۳: یونان باستان ۱۹
۱-۲-۱-۴ : روم ۲۰
۱-۲-۱-۵ : مصر باستان ۲۱
۱-۲-۱-۶ : هخامنشیان ، پارتیان و ساسانیان : ۲۱
۱-۲-۲ درادیان قبل از اسلام ۲۲
۱-۲-۲-۱- : یهود ۲۲
۱-۲-۲-۲:زردتشت ۲۴
۱-۲-۲-۳: مسیحیت ۲۶
۱-۲-۳ : در حقوق ایران ۲۹
۱-۲-۴: قوانین سایر کشورها ۳۲
۱-۲-۴-۱-: فرانسه ۳۲
۱-۲-۴-۲: بلژیک ۳۷
۱-۲-۴-۳: ایتالیا ۳۷
۱-۲-۴-۴- مصر ۳۸
۱-۲-۴-۵ : کویت ۴۰
۱-۲-۴-۶ : عراق ۴۰
۱-۳ ماده ۱۷۹ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ ۴۱
۱-۳-۱: مأخذ و فلسفه وضع : ۴۱
۱-۳-۲: ماهیت حقوقی ماده : ۴۲
۱-۳-۳ : شرایط لازم برای استفاده از ماده : ۴۴
فصل سوم: ۴۶
بررسی حقوقی ماده ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی ۴۶
۳-۱-۲: جهات مشروعیت (علل موجه جرم) ۴۷
۳-۱-۲-۱: تعریف ۴۷
۳-۱-۱-۲: دفاع مشروع ۴۸
۳-۱-۱-۳: شرایط مشروعیت دفاع ۵۲
۳-۱-۱-۴: فلسفه دفاع مشروع ۵۷
- تئوری اجبار معنوی ۵۸
- تئوری اجرای حق: ۵۹
- تئوری عمل و مقابله به مثل یا جبران بدی با بدی ۶۰
تئوری «تعارض دو حق یا تعاطی حقوق و تکالیف»: ۶۱
تئوری «رعایت حق و نفع جامعه»: ۶۲
تئوری «نقض قرارداد اجتماعی»: ۶۳
عوامل رافع مسئولیت کیفری ۶۶
تعریف ۶۶
موارد عامل رافع مسئولیت کیفری ۶۶
آثار یا نتایج عوامل رافع مسئولیت کیفری ۶۸
۱-۳-۲-۱: معاذیر قانونی معاف‌کننده و تخفیف‌دهنده: ۶۹
الف) تعریف ۶۹
ب) موارد معاذیر قانونی: ۶۹
۱-۳-۲-۲: عذر برانگیختگی (تحریک) ۷۴
تعریف: ۷۴
۱-۳-۲-۳: مقایسه عذر برانگیختگی یا تحریک با دفاع مشروع: ۷۶
۱-۳-۳: کیفیات مخففة قضایی ۸۱
۱-۳-۳-۱: تعریف ۸۱
۱-۳-۳-۲: موارد جهات مخففه ۸۲
۱-۳-۳-۲-۱: گذشت شاکی یا مدعی خصوصی: ۸۲
۱-۳-۳-۲-۲: اظهارات و راهنمایی‌های متهم: ۸۳
۱-۳-۳-۲-۳: اوضاع و احوال خاص که متهم تحت تاثیر آن ها مرتکب جرم شده است. ۸۴
۱-۳-۳-۲-۴: اعلام متهم قبل از تعقیب ۸۴
۱-۳-۳-۲-۵: وضع خاص متهم و یا سابقة او ۸۵
۱-۳-۳-۲-۶: اقدام یا کوشش متهم به منظور تخفیف اثرات جرم و جبران ناشی از آن ۸۵
۲-۲: مبانی حقوقی ماده ۶۳۰ از منظر حقوقدانان: ۸۶
۲-۲-۱: تئوری دفاع مشروع ۸۷
۲-۲-۲: تئوری برانگیختگی یا تحریک: ۹۱
۲-۲-۳: تئوری عامل موجهه استثنایی( ممتاز دفاع مشروع ) ۹۴
شرایط معافیت از مجازات درماده ۶۳۰ ق. م. ا. ۹۵
وجود علقه زوجیت ۹۶
مشاهده زن و مرد اجنبی در حال زنا، توسط شوهر ۹۹
ارتکاب قتل در حین مشاهده عمل زنا ۱۰۲
تحقق زنا به معنایی که در مادة ۶۳٫ ق. م. ا، آمده است ۱۰۴
و- وجود شرایط عامه مسئولیت کیفری در زانی و زانیه ۱۰۵
ماده اختصاص به زانی یا زانیه محصن ندارد ۱۰۶
گفتار دوم: مسائلی که در ارتباط با ماده ۶۳۰ مطرح می‌گردد: ۱۰۷
الف) موقعیت زانی و زانیه در مقابل حملة شوهر ۱۰۷
ب) موقعیت شرکاء و معاونین شوهر در قتل زانی و زانیه ۱۱۰
ج) محدود بودن واکنش شوهر به دو جرم قتل و ضرب و جرح ۱۱۳
د) آیا شوهر با قتل زوجة خود در اوضاع و احوال پیش‌بینی شده در مادة از ارث محروم می‌شود؟ ۱۱۴
هـ) ادلة اثباتی لازم برای اثبات ادعای شوهر ۱۱۶
مبحث دوم: ۱۲۰
مقایسة مادة ۶۳۰ با مادة ۲۲۶ و تبصرة ۲ مادة ۲۹۵ ق. م. ا. ۱۲۰
ایرادات وارد بر مادة ۶۳۰ ۱۲۴
اختصاص اجازه فقط به شوهر و عدم اختصاص آن به زن در موارد مشابه: ۱۲۴
مخالفت با اصل برائت ۱۳۱
عدم ایجاد منفعت و ضرورت اجتماعی ۱۳۳
بوجود آمدن انتقام خصوصی ۱۳۷
عدم ذکر ادله اثباتی لازم برای برائت شوهر ۱۳۸
تعارض با اعلامیه های حقوق بشر ۱۳۹
نتیجه فصل سوم ۱۴۱
نتیجه گیری ۱۴۳
فهرست منابع و مأخذ ۱۴۸
فصل دوم ۱۵۷
بررسی فقهی حکم موضوع ماده ۶۳ قانون مجازات اسلامی ۱۵۷
۲ – ۱ سابقه فقهی حکم ماده ۱۵۸
۲ – ۲ مستندات روایی ۱۶۴
۲ – ۳ استنباط فقها از احادیث مستند حکم ۱۶۹
۲ – ۳ – ۱ – شیخ طوسی ۱۶۹
۲ – ۳ – ۲ – مشهور فقها ۱۷۱
۲ – ۳ – ۳- آیت ا.. سید ابوالقاسم موسوی خویی ۱۷۳
۲ – ۳ – ۴- امام خمینی (ره) ۱۷۶
۲ – ۴- مقایسه نظرات مختلف فقها با یکدیگر ۱۸۳
۲ – ۵ – حکم موضوع از منظر فقهای اهل سنت ۱۸۶
۲ – ۶- حکمت و فلسفه وضع حکم موضوع ماده ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی در فقه اسلامی ۱۹۱
۲- ۶- ۱- تحریک و تهییج روحی ( اختلال در قوۀ اراده و در نتیجه مخدوش شدن عنصر معنوی جرم ) ۱۹۲
۲ – ۶ – ۲- دفاع مشروع ۱۹۳
۱ – تعریف و مبنای امر به معروف ونهی از منکر ۱۹۵
۲ – مخاطبین امر به معروف و نهی از منکر و شرایط وجوب آن دو ۱۹۷
۲- ۶ – ۳ – اجرای حد الهی ۲۰۶
۱ – تعریف لغوی و فقهی مهدورالدم ۲۰۶

مقدمه
با وقوع انقلاب اسلامی در بهمن ماه ۵۷ و در راستای اعمال اصل چهارم قانون اساسی،[۱] قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۲ حذف و قانون مجازاتی براساس احکام دین اسلام در کشور، تنظیم شد .با ملاحظه قوانین کیفری تنظیمی بعد از انقلاب، در خواهیم یافت که منبع اصلی قانونگذار در تدوین قوانین کیفری، قول مشهور فقها و به ویژه قول حضرت امام خمینی (ره) در کتاب «تحریرالوسیله»بوده است . یکی از مواد قانونی که به منظور اسلامی کردن قوانین کیفری، عینا از فقه وارد قانون مجازات اسلامی شده ،ماده ۶۳۰قانون مجازات اسلامی است . این ماده قانونی که در قانون مجازات عمومی سابق ( قبل از انقلاب ) به نحو دیگری ( ماده ۱۷۹ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۲)[۲] وجود داشت ولی در قانون حدود و قصاص مصوب بعد از انقلاب و نیز قانون تعزیرات مصوب سال ۱۳۶۲ بدان شکل، مشخصا نیامده بود، در قانون مجازات اسلامی و بخش تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ مجدداً احیا شد .[۳]
ماده ۶۳۰ ق.م .ا که از آن به «قتل در فراش» نیز تعبیر می شود بیان می دارد « هرگاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد می تواند در همان حال آنان را به قتل برساند و در صورتی که زن مکره باشد فقط مرد را می تواند به قتل برساند . حکم ضرب و جرح در این مورد نیز مانند قتل است. »
سابقه تاریخی حکم موضوع ماده ۶۳۰ و عمر دیرپای این حکم در جوامع بشری، رویکرد دوگانه مقنن جمهوری اسلامی ایران و حذف حکم موضوع این ماده بعد از انقلاب و احیای مجدد آن در سال ۱۳۷۵ و اختلاف نظر شدیدی که در این زمینه بین فقهای اسلامی وجود دارد، ذهن را به خود جلب می نماید و وا می دارد که علت این رویکرد دوگانه مقنن و این همه اختلاف نظر در بین فقها را بشکافد و در واقعیت امر تحقیق کند.
تعصبات شدید ناموسی در کشورمان، امکان استفاده یا سوءاستفاده از حکم موضوع از سوی مرد ایرانی و همینطور جزئی بودن موضوع که این امکان را به وجود می آورد که از جنبه های مختلف به بحث و بررسی پیرامون آن پرداخت و کاری نسبتا جامع ارایه داد از مهمترین انگیزه هایی است که تحقیق پیرامون این ماده را تقویت می نماید . در این تحقیق سعی می شود تا ضمن تبیین شرایط معافیت از مجازات و مقایسه دو ماده ۶۳۰قانون مجازات اسلامی و ۱۷۹ قانون مجازات عمومی از این حیث،حکم مشابه به این ماده در چند کشور نیز مورد بررسی قرار گیرد . همچنین در بیان مبنای حکم دو ماده یاد شده از طرف فقها عظام و حقوقدانان نظرات متفاوتی ارائه شده است که به بررسی و تحلیل هر یک از این تئوری ها و نظرها پرداخته می شود. ضمن اینکه در بخش حقوقی به دلیل اهمیت و ارتباط موضوع با مباحث «دفاع مشروع» ،«عوامل موجهه جرم» ،«معاذیر قانونی» و «کیفیات مخففه قضایی» تحقیق نسبتا جامعی صورت می گیرد.
الف ) بیان مسئله و ارائه فرضیه :
ماده ۶۳۰ به مرد اجازه داده است در حالی که همسر او با مطاوعه به عمل زنا با مرد اجنبی در حال ارتکاب زنا است آن دو را بکشد . حال مبنای توجیه این مجوز چیست ؟ این مجوز که قائلین به آن ذکر کرده اند به شرح ذیل است:
۱- مبنای معافعیت از مجازات به دلیل حاکمیت قاعده دفاع مشروع است. ( علل موجهه).
۲- عدم مسؤولیت مرد به دلیل ایجاد حالت روانی و عدم اراده لازم برای مسؤولیت است ( معاذیر قانونی )
۳- این حکم در فقه اسلامی نیز سابقه دارد ولی معافیت مرتکب و عدم مسؤولیت وی مستلزم اثبات ادعای اوست .
ب ) هدف تحقیق :
تبیین و توضیح نظریات مختلف فقهی و حقوقی در باب حکم ماده ۶۳۰ ق.م.ا که در واقع این نظریات توجیه کننده حکم ماده مذکور بوده و مبنای فقهی آن به شمار می روند.
از سوی دیگر با توجه به اینکه این موضوع در مقررات عرفی هم دارای سابقه است نظریات حقوقدانان را در مورد ماده ۱۷۹ قانون مجازات عمومی بررسی و سپس آنها را با مقررات جدید و نظرات فقهی مقایسه خواهیم کرد.
در بیان نظرات فقهی و مستندات روایی، روایات وارده در این باب که توسط فقهای امامیه و اهل سنت مورد استفاده قرار گرفته است را به تفضیل بیان کرده و اقوال مختلف فقهی و دیدگاه فقها پیرامون حکم را توضیح می دهیم.
بنابراین هدف از تحقیق، تشریح مبانی فقهی و حقوقی مطرح شده پیرامون حکم ماده ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی (قتل در فراش) و دلایل و مستندات هر یک از این مبانی است که با این تجزیه وتحلیل به کشف نقاط قوت و ضعف ماده مزبور پرداخته و با ارائه پیشنهاد مناسب در جهت تقویت نقاط قوت و رفع نقاط ضعف ماده قانون بکوشیم تا بدین وسیله موارد ابهام واجمال حکم مشخص شود.


فصل اول
کلیات
۱-۱- مفردات
۱-۱-۱: قتل ( Homicide)
در تعریف قتل گفته شده است «القتل فعل من العباد تزول به الحیاه»[۴] یعنی قتل عبارت است از : عمل یکی از بندگان که بوسیله آن حیات از بین می رود. همچنین گفته شده است« القتل فعل موثر فی ازهاق روح »[۵] یعنی قتل عبارت است از فعل موثر در اخراج روح از بدن . نهایتا در مقام تعریف گفته شده است « فهو ازهاق روح آدمی بفعل آدمی آخر » [۶] . یعنی قتل عبارت است از اخراج روح آدمی بوسیله عمل انسان دیگر . از نظر لغوی قتل به معنای کشتن و از بین بردن حیات دیگری است .[۷] و معادل خارجی این کلمه همان Homicide)) به معنای کشتن یک انسان زنده به وسیله فعل یا ترک فعل دیگر است . [۸] گارو قتل عمدی را اینگونه تعریف کرده است : « قتل عمدی سلب عمدی حیات از شخص زنده است بوسیله شخصی دیگر بدون مجوز قانونی» [۹] .اگر قید «عمومی » را از تعریف فوق حذف کنیم و بگوییم قتل عبارت است از سلب حیات از شخص زنده به وسیله شخص دیگر شامل همه انواع قتل می شود .
با مراجعه به کتابهای فقهی درمی یابیم که تعریفی که تنها ناظر به قتل باشد و جامع تمامی مصادیق قتل شود وجود ندارد بلکه اغلب در بحث موجبات قصاص یا دیه تعریف انواع مختلف قتل است .
به عنوان مثال صاحب جواهر در شرح تعریف قتل موجب قصاص از نظر صاحب شرایع می فرماید :
« و هو ازهاق النفس المعصومه و اخراجها من التعلق بالبدن المکافئه و المساویه لنفس المزهق فی الاسلام و الحریه و غیرهما من الشرایط آلاتیه الاّ علی عمدا و عدوناً»[۱۰] یعنی قتل عبارت است از « از بین بردن جان انسان بی گناه و خارج ساختن آن از بدن که از نظر اسلام، مقتول در شرایط آزادی و غیر آن با قاتل مساوی و این از بین بردن به طور عمدی و عدوانی است». بنابراین با حذف دو قید عمداً و عدواناً از دیدگاه ایشان قتل به معنای اخراج روح از کالبد انسان تعریف می شود .
قانون مجازات اسلامی نیز قتل را تعریف نکرده است . حقوقدانان نیز با توجه به قیود عمد شبه عمد و خطا، تعاریفی از قتل ارایه داده اند و اکثر ایشان آن را برشمرده اند . این شرایط عبارت از« وجود نفس یعنی انسان زنده » و« عمل مرتکب روی انسان زنده » و « سلب حیات در نتیجه عمل مرتکب » و« رابطه علیت بین عمل مرتکب و سلب حیات » است .[۱۱]
نهایت اینکه به نظر می آید می توان قتل را « سلب حیات انسان زنده بوسیله انسان دیگر » تعریف کرد که با توجه به این تعریف، خودکشی و مرگ از دایره شمول تعریف قتل خارج می شوند. زیرا در خود کشی ، مفهوم انسان دیگر مفقود است و در مرگ ، سلب حیات دیگری منتفی است . بنابر دلالت آیات قرآنی و احادیث منقول از پیشوایان دینی ، حیات و زندگی انسان دارای اهمیت خاص و ویژه ای است و خداوند متعال در موارد زیادی در قرآن کریم بر ارزش حیات انسان و حفاظت و صیانت آن تاکید کرده و روی این اصل هر نوع تعدی و تعرضی به حیات بشر که سلامت و تمامیت آن را به خطر اندازد ، یا به آن لطمه زند. حتی اگر از طرف خود انسان باشد ممنوع و حرام اعلام نموده است.
۱-۱-۲: زنا (Sexual intercourse (
زنا به فتح اول در لغت به معنای «فجور و معصیت کردن با زن است »[۱۲] و در اصطلاح شرعی عبارت است از « جماع مرد بالغ عاقل با زنی که بر او حرام است یعنی هیچ عقد و ملکیت و شبهه ای وجود نداشته باشد و این جماع با علم به حرمت و در حال اختیار انجام شود .»[۱۳]
محقق در شرایع در تعریف زنا می فرماید : «فهر ایلاج الانسان ذکره فی فرج امرأه محرمه من غیر عقد و لا ملک و لا شبهه و یتحقق ذلک بغیوبه الحشفه قبلا او دبراً »[۱۴] یعنی زنا عبارتست از آنکه مردی آلت تناسلی خود را در فرج زنی که عقد و ملکیت و شبهه ای وجود نداشته و به او حرام است ، داخل کند و این امر با پنهان شدن به میزان حشفه چه در قبل و چه در دبر زن باشد ، محقق می شود . بنابر تعریف مذکور حرمت بین مرد و زن باید اصالتا و نه به خاطر منهیات شرعی همانند حیض و مانند آن باشد .[۱۵] از جمله قیود دیگر، دخول آلت تناسلی مرد در قبل یا دبر زن است که با توجه به این خصیصه ، چنین شرطی در مورد خنثای مشکل محقق نمی شود و به طور خلاصه شرایط زیر برای تحقیق جرم زنا لازم است :
۱- حرام بودن زن بر فاعل :
یعنی باید زن اصالتا بر فاعل حرام باشد . بنابراین چنانچه دخولی بر زن واقع شود که حرمتش عرضی باشد مثل وطی شوهر با همسر خود در حال حیض یا حال روزه و اعتکاف ، زنا محسوب نخواهد شد.
۲- عمل دخول :
دخول به اندازه حشفه ، زنا را محقق می سازد و اگر حشفه نباشد ، چنانچه عرفا دخول صدق کند ،کافی خواهد بود . ولو اینکه به اندازه حشفه هم وارد نشده باشد، هر چند احتیاط حکم می کند به مقدار ختنه گاه برسد .[۱۶]
۳ – مرتکب دارای شرایط تکلیف ، یعنی بلوغ ، عقل ،اختیار و علم به حرمت زنا هنگام عمل باشد .
۴- دخول اشتباهی صورت نگرفته باشد :
بنابراین اگر کسی با زنی اجنبی به گمان اینکه همسرش است دخول انجام دهد ، زنا محسوب نمی شود و بخاطر وجود شبهه ، قاعده درء جاری خواهد شد «الحدود تدرء بالشبهات» . در فرهنگ لغت خارجی ، چنانچه تماس جنسی با یک زن بدون رضایت وی انجام گیرد و مرد با زور و اجبار عمل دخول را انجام دهد ، زنای به عنف (RAPE) محقق می شود . [۱۷]
۱-۱-۳: فراش (MARRIAGE BED)
فراش در لغت به معنای گستردنی ، آنچه گسترده می شود و بر آنچه می خوابند و جامه خواب آمده است . [۱۸] همچنین از آن به معنای زن ، مرد ، یا هر یک از دو همسر یاد شده و زوج یا زوجه فراش یکدیگر خوانده می شوند .[۱۹]
در کتب لغت خارجی معادل کلمه فراش بدین معنا آمده است The right cohabitation or marital intercours یعنی، فراش عبارت از حق نزدیکی جنسی زوجین و عمل زناشویی بین آن دو است .[۲۰]
از نظر فقهی تعریف روشنی از کلمه « فراش» در احکام فقها دیده نمی شود و در بیان قاعده فقهی « الولد للفراش » ایشان تنها به بیان جزئیات و شرایط این قاعده پرداخته اند .
از نظر اصطلاحی با توجه به کثرت استعمال «فراش» در نزدیکی و مقاربت می توان گفت: که «فراش» کنایه از همان نزدیکی و مواقعه است، همانطور که در قاعده «الولد للفراش» ، به معنی نزدیکی استعمال شده است .[۲۱] دکتر صانعی «فراش» را به معنای بستر ذکر کرده است و منظور از «فراش» را در عبارت «در یک فراش» به معنای در یک بستر بودن می داند . همچنین بعضی از نویسندگان حقوقی ، منظور از« فراش » را همان همخوابه بودن زن و مرد دانسته اند . [۲۲]
با توجه به تعریف لغوی و اصطلاحی « فراش» و نیز کاربرد این کلمه در حقوق عرفی ، به نظر می رسد که بتوان همان معنای همخوابه بودن و انجام مواقعه و نزدیکی را از آن استنباط کرد .
البته در اینجا لازم است که توضیحاتی پیرامون عبارت مشهور « الولد للفراش» که در حقوق مدنی از آن به عنوان یک اماره قانونی یعنی «اماره فراش» استفاده می شود ، ارائه نماییم چرا که با توجه به عدم تغییر در عبارات قانون مدنی ( بر خلاف قانون مجازات) قانونگذار در آنجا نیز از این عبارت استفاده کرده است .
در قانون مدنی فرانسه ، پیش از اصلاحات سال ۱۹۷۲ انتساب فرزندی که مادر در دوران زناشویی آبستن شده بود ، به شوهر آن در زمره اماره های قانونی قرار داشت و جز در موارد نادر ، خلاف این اماره قابل اثبات نبود (ماده ۳۱۲) ولی براساس اصلاحات سال ۱۹۷۲، اماره فراش تا زمانی اعتبار دارد که خلاف آن ثابت نشده باشد . در حقوق اسلام بر طبق قاعده «الولد للفراش و للعاهر الحجر» کودک متولد در زمان زوجیت از آن شوهر دانسته شده است که جز از راه لعان نمی توان بر خلاف آن را اثبات کرد .[۲۳]
در قانون مدنی ایران نیز «قاعده فراش» در زمره امارات قانونی آمده است. بر طبق ماده ۱۱۵۸ ق. م. « طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است ، مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد».
از بخش نخست این ماده استفاده می شود که قانونگذار تولد در دوران زناشویی را نشانه انتساب طفل به شوهر دانسته است . حکم ماده ۱۱۵۹ ق .م، یکی از موارد اجرای اماره فراش است . ولی چون نزدیکی زن و شوهری که در زندگی مشترک آنان طفلی به دنیا آمده ، مفروض است ، در موردی که نکاح بیش از تولد طفل منحل شده است ، مبدا اجرای اماره فراش ، تاریخ انحلال نکاح ، یعنی آخرین لحظه ای که امکان وقوع نزدیکی بین زن و شوهر وجود دارد ، قرار داده شده است . بنابراین از جمع مواد ۱۱۵۸و ۱۱۵۹ ق.م می توان چنین استنباط کرد که آبستن شدن زن در دوران زناشویی ، اماره قانونی بر وقوع نزدیکی بین زن و شوهر است و دادرس در هیچ صورتی نمی تواند از مدعی نسب دلیل وقوع نزدیکی و ارتباط آن را با کودکی که به دنیا آمده است ، بخواهد . به بیان دیگر ، درباره احراز وقوع نزدیکی بین زن و شوهر ، طبیعت اماره ای که مورد استناد قرار می گیرد ، متفاوت است .[۲۴]
بنابراین اماره فراش، در واقع ترکیبی از سه اماره قانونی است که در آنها وقوع و تاریخ نزدیکی بین زن و شوهر و ارتباط آبستنی زن به آن مفروض شناخته شده است . از تالیف این سه اماره چنین نتیجه می شود که فرزند این زن شوهردار ، منسوب به شوهر اوست ، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.[۲۵]
از آنچه گفته شد می توان چنین نتیجه گرفت که کلمه« فراش» ، در ماده ۱۷۹ق.م .ع به معنای مواقعه و نزدیکی است و عبارت « حالتی که به منزله وجود در یک فراش است » بیانگر انجام اعمالی است که برای مواقعه به منزله مقدمه است و هر فصلی که تحت این عنوان قرار گیرد حالت «بمنزله وجود در یک فراش » را تداعی می کند .
از نظر ماده ۱۷۹ قانون مجازات عمومی ایران مصوب سال ۱۳۰۴ مستفاد از جمله «در یک فراش یا بمنزله یک فراش » مقدمات زنا از قبیل : کندن لباس ، خوابیدن در کنار هم و مانند آن است . به عقیده دکتر علی آبادی منظور از جمله مذکور را حالتی می داند که ابتدا بیننده را به اشتباه وادارد که آن دو مشغول نزدیکی هستند ، در صورتی که واقعا چنین نباشد ، مثل اینکه اجنبی و زن بر روی هم قرار گرفته باشند، مشاهده چنین صحنه ای چون موجب توهم انجام مواقعه می شود ، با تعریف فراش و تطابق با شرایط آن همگونی دارد.[۲۶]
مرحوم علی حائری شاه باغ در این زمینه معتقد است : «منظور همان کیفیتی است که طرفین عمل زنا مقدمتا انجام می دهند . از قبیل : کندن لباس و امثال آن و یا در اطاقی باشند و آن را از داخل ببندند و زوج از روزنه اطاق موقع شروع به عمل زنا مشاهده کند .»[۲۷]
رویه قضایی قبل از انقلاب اسلامی نیز « حالت در یک فراش یا بمنزله یک فراش» را موسع تفسیر کرده و تنها به مواقعه توجه نداشته است و از آراء متعدد مستفاد می شود که دیوان تمییز ،کلمه فراش را در معنای عام آن پذیرفته است ، در حالی که بعضی از نویسندگان ،دخول کامل را شرط تحقق ماده ۱۷۹ ق.م.ع دانستند و معتقد بودند که قانونگذار در تدوین و تصویب این ماده به مفردات فقهی و شرعی توجه داشته و حال آنکه مقنن از اصطلاحات خاص فقهی در این ماده استفاده نکرده بود و صرف وجود در یک فراش یا حالتی که منزله وجود در یک فراش است را برای برخورداری از معافیت کافی می دانست ، به خصوص که قانون مجازات عمومی سابق ، در آغاز تصریح می کند که هدف آن ، وضع قوانین عرفی برای حفظ نظام مملکت است و مقصود ، اجرای حدود و تعزیرات شرعی نیست .[۲۸]
در نتیجه باید گفت که از نظر« لغوی » فراش به معنای بستر است ولی از نظر حقوقی شاید بتوان مقصود از آن را حالت یا مکانی که تنها زن با شوهر خود در آن حالت دیده می شوند دانست .

دانلود مقاله تحلیل حقوقی رای مشورتی دیوان دادگستری بین المللی در مورد ساخت دیوار حائل در سرزمین های اشغالی فلسطین

اختصاصی از اینو دیدی دانلود مقاله تحلیل حقوقی رای مشورتی دیوان دادگستری بین المللی در مورد ساخت دیوار حائل در سرزمین های اشغالی فلسطین دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

چکیده :
یکی ازموضوعات مهمی که سال هاست توجه جامعه بین المللی و افکار عمومی جهان را به سوی خود جلب کرد، ماجرای ملتی است که به مدت نیم قرن در آتش استعمار و طغیان متجاوز غاصب می سوزد. سرگذشت ملتی که در عصر حاکمیت قانون و مقررات بین المللی و ترویج و اشاعه حقوق بشر و حقوق بین الملل بشر دوستانه، همچنان به دنبال راهی برای کسب حقوق از دست رفته خود است، سرگذشت ملت فلسطین که در راه آزادی پیکار می کند و در آرزوی رسیدن به حقوق از دست رفته خود است.
موضوع فلسطین حدود شصت سال است که در سازمان ملل متحد مطرح بوده و قطعنامه های متعددی چه در مجمع عمومی و چه در شورای امنیت در این باره صادر شده است. اما برای نخستین بار است که پس ازسال 1947 در سال 2004 شاهد آن هستیم که دیوان بین المللی دادگستری به عنوان رکن قضایی اصلی سازمان ملل متحد وارد این بحث شده و یکی از مهمترین نظر مشورتی خود را صادر کرده است. چنانکه برخی اساتید نیز اذعان دارند « دیوان بین المللی دادگستری به عنوان رکن قضایی اصلی ملل متحد در اعمال صلاحیت مشورتی خود، اگر نگوئیم مهمترین اما می توانیم با قاطعیت اذعان نمائیمکه یکی از مهمترین نظر مشورتی خود را صادر کرده است .»
علت ورود دیوان بین المللی دادگستری به بحث فلسطین در واقع درخواست مجمع عمومی سازمان ملل متحد بوده که مجمع در تاریخ 8 دسامبر 2003 براساس ماده 69 منشور، طی قطعنامه ای سوال حقوقی را به شرح زیر مطرح و خواستار صدور رای مشورتی از سوی دیوان می شود :
« آثار حقوقی ناشی از ساخت دیوار توسط اسرائیل به عنوان قدرت اشغالگر در سرزمین های اشغالی فلسطین از جمله داخل و اطراف بیت المقدس برطبق آنچه که در گزارش دبیر کل شرح داده شده و با توجه به قواعد و اصول حقوق بین المللی از جمله کنوانسیون چهارم ژنو 1949 و قطعنامه ها ذیربط مصوب شورای امنیت و مجمع عمومی چیست؟»
در این راستا، دیوان از کلیه دولت هایی که حق مراجعه به دیوان را دارند، درخواست نمود که تا تاریخ 30 ژوئن 2004 بیانیه های کتبی خود را در مورد موضوع مذکوربه دیوان ارائه دهند که حدود 50 کشور لوایح خود را نه فقط در مورد دیوار بلکه بطور کلی در موضوع فلسطین تقدیم دیوان نموده اند، و مهم آنکه دیوان به سازمان آزادی بخش فلسطین نیز اجازه ارائه بیانیه کتبی و حضور در جلسه استماع را داده است. این امر برای اولین بار در تاریخ رسیدگی های دیوان است که به نهادی که به لحاظ حقوقی از وضعیت « دولت» برخوردار نیست اجازه می دهد در دادرسی مشارکت کند.
دیوان بعد از جمع آوری لوایح ارسالی از سوی دولت ها، در زمان مقرر بررسی درخواست مجمع عمومی سازمان ملل را آغاز کرد. در جلسات دیوان، نمایندگان چند کشور دلایل و اسناد خود دال بر غیرقانونی بودن اقدام اسرائیل در احداث دیوار حایل را بطور شفاهی بیان کردند و از دادگاه لاهه خواستند، نظر مشورتی خود را درباره دیوار ابراز دارد.
دیوان پس از طرح سابقه موضوع، در ابتدا به مساله صلاحیت خود در صدور رای مشورتی می پردازد، و بعد از احراز صلاحیت خود و رد ایرادات وارده از سوی رژیم اسرائیل، به ویژه در پاسخ به این ایراد آن رژیم، مبنی بربی فایده بودن صدور رای مشورتی، اعلام می دارد که : نظر مشورتی به منظور روشن شدن جنبه های حقوقی یک مساله که برای فعالیت های یک رکن یا سازمان ضروری است صادر می گردد. چنانکه در قضیه مشروعیت تهدید یا کاربرد سلاح های هسته ای اظهار می دارد که این به عهده دیوان نیست که تصمیم بگیرد که آیا مجمع برای انجام وظایف خود به یک نظر مشورتی احتیاج دارد یا خیر. مجمع عمومی حق تصمیم گیری در مورد مفید بودن نظر درخواستی با در نظر گرفتن نیازهای خود را دارا می باشد.
آنگاه دیوان اصول و قواعد حقوقی حاکم بر موضوع را مورد بررسی قرار می دهد، و اعلام می دارد که ساخت دیوار حایل در تناقض آشکار با دو دسته از اصول و قواعد حقوق بین المللی یعنی حقوق بین المللی بشر دوستانه و حقوق بشر قرار دارد، و نیز به منزله نادیده گرفتن منشور سازمان ملل متحد و قطعنامه های متعدد شورای امنیت و مجمع عمومی تلقی می شود. لذا ساخت دیوار در سرزمین های اشغالی فلسطین در تضاد آشکار با قواعد و اصول مسلم حقوق بین الملل و حقوق بنیادین ساکنان این مناطق بوده و هیچ توجیهی برای احداث دیوار که پیامدها و نتایج سویی را در پی خواهد داشت، قابل پذیرش نمی باشد.
آنگاه دیوان بعد از بررسی آثار حقوقی ساخت دیوار در سرزمین های اشغالی فلسطین، نتیجه گیری می کند که :
اولاً : ساخت دیوار توسط اسرائیل در سرزمین های اشغالی فلسطین مغایر حقوقی بین الملل است.
ثانیاً : اسرائیل مکلف به خاتمه بخشیدن به نقض های حقوق بین الملل است، و بایستی بناهای ساخته شده در این سرزمین را تخریب نموده و مکلف به جبران خسارت وارده ناشی از ساخت دیوار در سرزمین اشغالی فلسطین است.
ثالثاً : کلیه دولت ها وظیفه دارند که احداث دیوار را به رسمیت نشناسند و هیچگونه کمک و مساعدتی به حفظ وضعیت ایجاد شده بواسطه این ساخت و ساز ننماید.
رابعاً : از سازمان ملل متحد خصوصاً مجمع عمومی و شورای امنیت می خواهد که باتوجه به نظر مشورتی داده شده تدابیر جدیدی را برای پایان دادن به وضعیت غیرقانونی ناشی از ساخت دیوار و نظام حاکم بر آن اتخاذ نمایند.

گفتار اول
احداث دیوار حایل و دیوان لاهه

1- ساخت دیوار حائل
اندیشه ایجاد دیوار حایل در سرزمین اشغالی فلسطین به وسیله رژیم صهیونیستی تاکنون مراحل مختلفی را طی کرده است. هدف آن است تا از ورود کنترل شده فلسطینیان به اسرائیل از طریق کرانه باختری کاهش یابد.
دولت اشغالگر اسرائیل از سال 1977 یک سیاست تهاجمی در جهت استقرار جهت غیرنظامی خود در کرانه غربی رود اردن را آغاز کرده است. اسرائیل از جنگ 6 روزه با اعراب به دنبال طرح هایی برای انضمام سرزمین های اشغالی فلسطین بوده که یکی از آن طرح ها ساخت دیوار حائل از سال 2001 می باشد.
پس از آن که رژیم صهیونیستی در سال 1967 میلادی کرانه باختری را اشغال کرد، بنحاس سافیر وزیر دارایی وقت اسرائیل موضوع ساخت دیوار حایل را به مقام های تل آویو پیشنهاد داد. آریل شارون نیز از سال 1973 میلادی و پس از آنکه پست وزارت امور خارجه رژیم صهیونیستی را به عهده گرفت در این اندیشه بود که برنامه جداسازی از مناطق خود گران و ساخت دیوار در این مناطق را به اجرا بگذارد.
در سال 1995 میلادی اسحاق رابین نخست وزیر وقت رژیم صهیونیستی از موشه شاحال وزیر وقت اطلاعات این رژیم خواست تا طرح جداسازی یک جانبه از مناطق فلسطینی و بنای دیوار در این مناطق را آماده و اجرا کند، اما به دلایل مالی این موضوع با شکست روبرو شد.
در سال 2000 ایهود باراک نخست وزیر پیشین اسرائیل در جریان مبارزات انتخاباتی خود بار دیگر موضوع دیوار حایل را مطرح کرد و اعلام نمود به طور یکجانبه مناطق فلسطین نشین از صهیونیست نشین را جدا خواهد کرد و این کار را با شعار « ما اینجا و آنها آنجا» عملی خواهد ساخت.
با شعله ور شدن آتش قیام انتفاضه مسجدالاقصی درسپتامبر سال 2000 (پاییز 1379) مقام های تل آویو بر اهمیت برپایی دیوار حایل تاکید کردند و به دنبال آن رییس سازمان امنیت داخلی اسرائیل « شاباک» در سال 2003 میلادی طرح آن را تدوین و آماده کرد. پس از آن و از ژوئن سال 2002 میلادی (خردادماه 1381) کار ساخت دیوار نژاد پرستی به طول نزدیک به 650 کیلومتر، ارتفاع 8 متر و اعتبار 8 میلیارد دلار در سرزمین اشغالی آغاز شد. دیوار شامل : مناطق حایل، خندق، سیم خاردار، مسیرهای ردیابی برای ثبت ردپا، یک نرده الکترونیکی دارای حسگرهایی برای هشدار هر نوع یورش، یک مسیر گشت زنی دو طرفه و برج های مراقبت مستحکم در فواصل منظم و تعداد معدودی گذرگاه می باشد. مسیر نهایی دیوار طبق اسناد منتشر شده اسرائیل در سایت وزارت دفاع اسرائیل خطی به طول 720 کیلومتر در سرتاسر کرانه باختری است. طبق این مسیر تقریباً 975 کیلومتر مربع (6/16درصد) از کل کرانه باختری بین دیوار حایل و خط سبز قرار می گیرد. در این منطقه منازل 70 هزار فلسطینی کرانه باختری و 20 هزار از فلسطینیان بیت المقدس وجود دارد که درمحاصره قرار خواهند گرفت.
هدف رژیم صهیونیستی ازساخت این دیوار از میان بردن خط سبز مرزی میان خود و مناطق فلسطینی اشغال شده در سال 1967 است که در صورت تحقق این امر، این رژیم زمین های بیشتری از کرانه باختری را خواهید بلعید و امکان برپایی کشور ودولت مستقل فلسطینی منتفی خواهد شد.
در واقع هدف دولت اسرائیل ازساخت دیوار حایل، جلوگیری از دستیابی فلسطینیان به مزارع و زمین های شان است تا بدین وسیله رابطه آنها را با زمین های شان قطع نموده و ساختار اقتصادی منطقه را به طور ثابت تغییر دهند. ایجاذ دیوار حایل موجب ایجاد سیستم بسته ای خواهد شد که در آن رفت و آمد فلسطینیان و کالاهای آنان محدود می گردد و براین اساس زیان های اقتصادی و اجتماعی فراوانی به آنها وارد می شود. گزارش های اخیر بانک جهانی و ملل متحد حاکی از آن است که دیوار حایل به صورت وحشتناکی به جوامع فلسطینی در مسیر طرح، زیان هایی را وارد ساخته است. برخی از شهرها مانند قلقییه از زمین های کشاورزی جدا شده و روستاهای اطراف از بازار و خدمات دور مانده اند. اگر روزی این طرح به اجرای کامل درآید، تحقق یک دولت فلسطینی عملاً غیرقابل تصور خواهد بود. روندی که جامعه فلسطین را به محروم شدن از منابع انسانی خویش تهدید می کند و هرگونه امیدی را برای استقلال از بین می برد.

2- واکنش های بین المللی به ساخت دیوار
تصمیم و آغاز به کار ساخت دیوار حایل در کناره باختری رود اردن از سوی اسرائیل، چالش جدیدی را در رابطه با مساله بغرنج و پیچیده صلح در خاورمیانه پدید آورده است. اسرائیل از این دیوار به عنوان « حصار امنیتی موقت» یاد کرده و ساخت آن را اقدامی موجه و مبتنی بر ضرورت نظامی و حتی « دفاع از خود» برای جلوگیری از ورود مبارزان فلسطینی به مناطق کرانه باختری و حفاظت از سرزمین هایش می داند. از سوی دیگر، فلسطینی ها و بسیاری دیگر از کشورهای اسلامی معتقدند که دیوار حایل اقدامی برای تعیین و تثبیت یک جانبه مرزها پیش از هرگونه حصول به صلحی درآینده با اسرائیل بوده و بهانه ای برای ایجاد شهرک های جدید یهودی نشین در سرزمین های اشغالی فلسطین است.
پس از اینکه اسرائیل در تاریخ 26 فوریه 1997 تصمیم گرفت که در جنوب بیت المقدس اقدام به ایجاد یک شهرک بزرگ اسرائیلی کند، این تصمیم اسرائیل بجا شد تا مسئله توسط جامعه عرب به شورای امنیت ارجاع شود. ولی متاسفانه و توی دولت آمریکا در تاریخ 21 مارس 1997 سبب شد شورای امنیت نتواند در مورد مساله مربوط به استقرار جمعیت غیرنظامی تصمیمی اتخاذ کند. از این رو مساله به مجمع عمومی سازمان ملل متحد ارجاع شد. مجمع عمومی قبل از ارجاع مساله به دیوان از طریق درخواست رای مشورتی، تصمیمات بسیار مهمی اتخاذ نمود. یکی از این تصمیمات مهم این بودکه از دولت سوئیس به عنوان امین چهار کنوانسیون ژنو 1949 خواست که کنفرانسی با شرکت دولت های عضو این اسناد بین المللی تشکیل دهد. دولت سوئیس در پاسخ به این درخواست، در دو نوبت اقدام به دعوت از دولت های عضو این کنوانسیون ها نمود. کنفرانس دوم مهم است؛ زیرا در خاتمه این کنفرانس در تاریخ 5 دسامبر 2001 دولت های عضو این کنوانسیون ها- به خصوص کنوانسیون چهارم در مورد حمایت از جمعیت غیرنظامی، اعلامیه ای را صادر می کنند و متذکر می شوند که دولت اسرائیل موظف به اجرای تعهدات خود براساس کنوانسیون چهارم است و در موارد متعددی دولت اسرائیل به تعهدات خود بی توجه بوده و ترتیبات کنوانسیون چهارم را نقض کرده است.
در طول این مدت، برنامه های اسرائیل در جهت ساخت دیوار حایل ادامه داشت تا بالاخره در 31 ژوئیه 2003 فاز اول ساختمان این دیوار به اتمام رسید. همین امر سبب گردید تا موضوع بار دیگر به شورای امنیت ارجاع گردد. ولی بار دیگربه دلیل و توی ایالات متحده آمریکا مساله با ناکامی مواجه شد.
مجمع عمومی نیز در قطعنامه 27 اکتبر 2003 از اسرائیل خواسته بود تا ساخت دیوار را متوقف کند و وضعیت را به حالت اولیه بازگرداند. اقدامی که از خط آتش بس سال 1949 عدول نموده و مغایر با مقررات مربوطه در حقوق بین الملل است.

3- تقاضای رای مشورتی
به دنبال ناکامی های شورای امنیت مجمع عمومی سازمان ملل متحد در دهمین نشست اضطراری خود در مساله فلسطین در 8 دسامبر سال 2003، اسرائیل را برای نقص تعهدات خود براساس کنواسیون چهارم محکوم و با تصویب قطعنامه ES-10/14 به موجب مواد 96 منشور ملل متحد و 65 اساسنامه دیوان از دیوان بین المللی دادگستری درخواست نمود تا در خصوص آثار حقوقی ناشی از ساخت دیوار حایل در سرزمین های اشغالی فلسطین توسط اسرائیل رای مشورتی ارایه دهد. مجمع ضمن تاکید براصل غیرقابل پذیرش بودن تصرف غاصبانه یک سرزمین و با یادآوری اصول برابری حقوقی ملت ها و حق تعیین سرنوشت، با استناد به قطعنامه های قبلی خود از جمله قطعنامه شماره 181 که فلسطین را به دو دولت مجزای عرب و یهودی تقسیم می کرد، از دیوان خواست تا نظر خود را در مورد مشروعیت ساخت دیوار بیان کند. سوال مورد درخواست مجمع بدین صورت است :
« باتوجه به قواعد و اصول حقوق بین الملل از جمله کنوانسیون چهارم ژنو 1949 و قطعنامه های مصوب شورای امنیت و مجمع عمومی آثار حقوقی ناشی از ساخت دیوار توسط اسرائیل به عنوان قدرت اشغالگر در سرزمین های اشغالی فلسطین از جمله داخل و اطراف بیت المقدس شرقی براساس آنچه که در گزارش دبیرکل شرح داده شد، چیست؟

4- صلاحیت مشورتی دیوان
صلاحیت مشورتی، اختیاری است که ملل متحد به دیوان بین المللی دادگستری داده تا در حدود مقررات منشور و اساسنامه راجع به مسایل حقوقی که سازمان های بین المللی به دیوان ارجاع می کنند، رای مشورتی بدهد.
اعلام نظریه مشورتی توسط دیوان بین المللی دادگستری را ماده 96 منشور ملل متحد ، پیش بینی کرده است. براساس این ماده به دیوان صلاحیت داده شده در خصوص « هر مساله حقوقی» به درخواست مجمع عمومی سازمان ملل، شورای امنیت یا سایر ارگان های سازمان ملل و سازمان های تخصصی ملل متحد که مجمع به آنها اجازه داده است درخواست اظهارنظر مشورتی درباره مسایل حقوقی ناشی از حوزه فعالیت های شان بنمایند، نظر مشورتی ارائه دهد. پس دیوان به موجب ماده 96 منشور ملل متحد و فصل چهارم اساسنامه خود (مواد 65 تا 68) دارای صلاحیت مشورتی است. اصولاً مبنای صلاحیت مشورتی دیوان، همان مقررات منشور و اساسنامه است و چون در اینگونه موارد، مساله مطروحه در دیوان، فقط یک طرف دارد که همان متقاضی رای مشورتی است (سایر سازمان های بین المللی و همچنین دولت ها با عنوان مطلع در دیوان حضور می یابند)، لذا این فرض که رضایت یا تراضی لازم شمرده شود، مصداق پیدا نمی کند و رضایت دولت ها در نفی یا اثبات صلاحیت مشورتی، کمترین تاثیری ندارد. ضمناً نه منشور ملل متحد و نه اساسنامه دیوان، تصریحی به این معنا ندارد که دیوان در نظر مشورتی مکلف شده باشد. صدور یا عدم صدور رای مشورتی، کلاً در اختیار خود دیوان است و دیوان از این جهت از اختیار وسیعی برخوردار است.

5- آثار حقوقی آرای مشورتی دیوان
از نظر حقوقی آرای مشورتی دیوان بین المللی دادگستری الزام آور نمی باشد، چنانکه دیوان در رای 30 مارس 1950 خود، چنین می گوید : " جواب دادن (به تقاضای رای مشورتی) فقط دارای خصوصیت مشورتی می باشد و بنابراین هیچ قدرتی الزامی ندارد..." پس آراء مشورتی دیوان دارای جنبه الزام آور نبوده، بلکه صرفاً دارای اثر اخلاقی است، اما در عمل به استثنای موارد معدودی مانند قضیه آفریقای جنوب غربی (نامیبیا) که به مورد اجرا گذاشته نشد، از اغلب آنها پیروی شده است. علی رغم خصیصه غیرالزامی بودن آرای مشورتی دیوان، در برخی موارد آرای مشورتی دیوان مزبور در حل اختلاف سازمان ها و دولت ها موثر افتاده اند. برای مثال در مورد اختلاف نظر بر سر هزینه های سازمان ملل متحد به دنبال اعزام نیروهای پاسدار صلح به کنگو در سال 1956، دیوان در تاریخ 20 ژوئیه 1962 نظر مشورتی خود را براین اساس صادر کرد که هزینه های انجام شده جزو مخارج ملل متحد بوده و کلیه دولت های عضو بایستی سهمیه خود را بپردازند. فرانسه و شوروی (سابق) با استناد به اینکه هزینه های مذکور در زمره مخارج عادی سازمان ملل محسوب نمی شوند، از پرداخت سهمیه خود امتناع می ورزیدند، ولی رای مشورتی دیوان، علی رغم غیرالزامی بودن آن باعث شد که کشورهای مذکور هزینه های مربوط به اعزام نیروهای حافظ صلح را جزو هزینه های عادی سازمان محسوب کنند و سهمیه خود را بپردازند.
در رابطه با موضوع الزام آور بودن یا نبودن رای مشورتی دیوان، بین علمای حقوق بین الملل اختلاف نظر وجود دارد؛ عده ای از صاحب نظران معتقدند، از آنجایی که نه در منشور ملل متحد و نه در اساسنامه دیوان، اشاره ای به الزامی بودن رای مشورتی نشده، پس پدیده ای به عنوان " رای مشورتی الزامی" وجود ندارد. عده ای دیگر برعکس، معتقدند که چون در بعضی از عهدنامه ها و قراردادهای بین المللی تصریح به الزامی بودن بعضی آراء مشورتی شده است، اینگونه آراء الزام آور هستند. یعنی استثنائا برخی آراء مشورتی دیوان، دارای آثار الزامی است و آن در مواردی است که به موجب موافقت نامه های بین المللی آرای مشورتی دیوان به طور کلی یا در مورد مسایل معینی الزام آور شناخته شده باشند، در این صورت باید طبق موافقت نامه های مذکور عمل شود. به عنوان مثال در موافقت نامه راجع به مصونیت های ملل متحد، رای مشورتی دیوان در مورد اختلاف بین سازمان ملل متحد و یک دولت قاطع و الزام آور است. یا کنوانسیون وین ناظر به حقوق معاهدات بین سازمان های بین المللی و کشورها و یا سازمان های بین المللی با یکدیگر، سال 1986، مقررات مشابهی را در ماده 66 خود پیش بینی کرده است. این ماده در بند 2 عبارت های « ب»، « ج» و « د» می افزاید : « نظر مشورتی که بر طبق عبارت های « ب»، « ج» و « د» ارائه می شود. به عنوان نظر مشورتی الزامی، مورد قبول کلیه طرف های اختلاف خواهد بود. »
به قول قاضی « اندره گراس» : وقتی دیوان، به یک تقاضای مشورتی پاسخ می دهد، خودش را به یک کمیته پانزده نفره مشورتی حقوقی، مبدل نمی کند، بلکه کماکان به عنوان یک رکن اصلی قضائی سازمان ملل متحد، ایفای نقش می نماید. از نقطه نظر آئین دادرسی، مقررات حاکم بر مشورت کردن و رای دادن، آراء جداگانه، انتشار رای برای عموم و هرگونه جزئیات مربوط به دریافت تقاضا و نگهداری کپی اصل درآرشیو دیوان، با رسیدگی ترافعی فرقی ندارد. و این مطلبی است که خود دیوان هم در رای مشورتی مورخ 1960 راجع به تفسیر مواد اساسنامه ایمکو، درباره یکی از ارکان این سازمان بیان می دارد : دیوان به عنوان یک رکن قضایی... هنگام صدور رای مشورتی، باید خصوصیات رکن قضائی بودنش را حفظ کند. بنابراین آیین دادرسی مشورتی ، بسیار شبیه به آئین دادرسی ترافعی است. ماده 68 اساسنامه دیوان اشعار می دارد : دیوان باید در حین ایفای وظایف مشورتی خود، مضافاً مقررات این اساسنامه را که در مورد اختلاف ترافعی قابل اعمال می داند تا سر حد امکان مراعات کند.
در مجموع آنکه، همانگونه که در تعریف صلاحیت مشورتی گفته شده است « اختیاری است که...» پس محرز می گردد که : اولاً دیوان در این موارد، الزامی برای رسیدگی و صدور رای ندارد. ثانیاً، پیروی از نظریه مشورتی دیوان، برای کشورها، الزامی نیست. در صورتی که پیروی از آراء ترافعی دیوان، برای طرفین یا اطراف دعوی الزامی است. ثالثاً هدف از صدور رای مشورتی، برطرف نمودن ابهام سازمان های بین المللی در خصوص نکات مبهم حقوقی است، در حالی که در آراء ترافعی، الزام کشورها به رعایت مفاد رای، مدنظر می باشد.

موضع حقوقی اسرائیل :
اسرائیل در خصوص مشروعیت اقدامات خود، به توجیهات ذیل متوسل شده است :
1- مجلس اسرائیل مقررات کنوانسیون لاه را وارد قوانین داخلی خود نکرده است. در هر حال مطابق ماده 23 (g) این مقررات، اسرائیل می تواند در صورت وجود ضرورت های جنگی به مصادره با تخریب اموال تحت حمایت سرزمین های اشغالی مبادرت کند.
2- به رغم تصویب کنوانسیون چهارم ژنو، اسرائیل آن را وارد قوانین خود نکرده است. همچنین اسرائیل نپذیرفته است که این کنوانسیون نسبت به سرزمین اشغالی فلسطین قابل اعمال است. زیرا هنگام اشغال، این مناطق در اختیار اردن و مصر قرار داشته اند و این سرزمین به عنوان دولت مستقل شناسایی نشده بود. لذا سرزمین به مفهوم " سرزمین یکی از دولت های معظم متعاهد" طبق کنوانسیون نمی باشد.
3- میثاق حقوق مدنی و سیاسی و میثاق حقوق فرهنگی، اقتصادی و اجتماعی نسبت به سرزمین اشغالی فلسطین اعمال نمی شوند. زیرا به دلیل وجود درگیری درآن، حقوق بشر دوستانه در آن اعمال می شود؛ در حالی که معاهدات حقوق بشری برای حمایت از شهروندان در زمان صلح است.
4- در خصوص مسیر موانع، نه خط سبز و نه خط آتش بس در قطعنامه های 242، 1967و 328، 1973 شورای امنیت، به عنوان مرزهای بین المللی به رسمیت شناخته نشده اند. لذا وضعیت حقوقی فلسطین همچنان مبهم است.
5- نماینده اسرائیل در نطق 20 اکتبر 2003 در مجمع عمومی گفت که ساخت این موانع منطبق با مفاد مواد 51 منشور ملل و قطعنامه های 1368 و 1372 بوده است.
6- هیچ تغییری در وضعیت مالکیت زمین انجام نشده است و در قبال استفاده از زمین ها یا خسارات وارده، غرامت پرداخت خواهد شد.

موضع حقوقی فلسطین :
دیوان به فلسطین اجازه داد تا به عنوان ناظر، نظر خود را اعلام کند و فلسطین برای اثبات عدم مشروعیت اقدامات اسرائیل چنین استدلال می کند :
1- اسرائیل محق است که اقداماتی را برای ضرورت های نظامی و حمایت از منافع مشروع امنیتی خود اتخاذ کند. اما این اقدامات باید با حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه منطبق باشد.
2- ساخت دیوار نقض حقوق بشر دوستانه است. زیرا براساس ضرورت های جنگی و نظامی قابل توجیه نیست و ناقض اصل تناسب می باشد.
3- تخریب گسترده خانه های فلسطینیان و سایر اموال آنان و مصادره اموال بدون ضرورت نظامی (نقض کنوانسیون چهارم ژنو).
4- نقض آزادی رفت و آمد (نقض میثاق حقوق مدنی و سیاسی و کنوانسیون چهارم ژنو).
5- نقض حق آموزش، کار و حداقل استانداردهای کافی برای زندگی و مراقبت های پزشکی (نقض کنوانسیون حقوق کودک و میثاق حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و کنوانسیون چهارم ژنو).
6- نقض ممنوعیت ورد غیرمجاز به منازل (نقض میثاق حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی).
7- نقض حق انتخاب مسکن (نقض میثاق حقوق مدنی و سیاسی و کنوانسیون چهارم ژنو).
8- کوچ اجباری فلسطینیان در اثر اقدامات اسرائیل (نقض کنوانسیون چهارم ژنو و میثاق حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی).
9- ساخت موانع در جهت ضمیمه کردن سرزمین بر خلاف حقوق بین الملل و حق تعیین سرنوشت ملت فلسطین.

6- صلاحیت دیوان
برای اینکه دیوان صالح به صدور رای مشورتی باشد، « باید درخواست رای مشورتی از سوی یک رکن کاملاً مجاز از سوی منشور صورت گیرد و درخواست در ارتباط با یک مساله حقوقی باشد و صرفاً در مورد مجمع عمومی و شورای امنیت، مساله می بایستی در چارچوب فعالیت های رکن تقاضا کننده باشد. ( بند 14 نظر مشورتی) سپس به عهده دیوان است که مشخص سازد که رکن تقاضا کننده صالح به درخواست نظر مشورتی است یا خیر. در قضیه حاضر، دیوان خاطر نشان می سازد که مجمع عمومی به موجب بند 1 ماده 96 منشور مجاز به درخواست نظر مشورتی از دیوان است. (بند 15) هر چند مجمع عمومی می تواند تقاضای رای مشورتی در مورد « هر مساله حقوقی» را بنماید، لیکن دیوان در گذشته رهنمودهایی را در مورد رابطه بین مساله حقوقی مورد درخواست و فعالیت های مجمع عمومی ارائه داده است.
دیوان در این قضیه متذکر می گردد که مجمع عمومی مطابق ماده 10 منشور صلاحیت بررسی « هر گونه مساله و موضوعی» را داراست. بند 2 ماده 11 منشور به ویژه به مجمع این صلاحیت را می دهد که هرگونه مساله مربوط به حفظ صلح و امنیت بین المللی را که از سوی هر یک از اعضای سازمان ملل متحد مطرح می گردد را بررسی و توصیه های مربوطه را بنماید. لذا مساله ساخت دیوار در سرزمین اشغالی فلسطین نیز که از سوی تعدادی از دولت های عضو در چهارچوب دهمین اجلاس ویژه اضطراری مجمع عمومی که به منظور بررسی قطعنامه ES-10/2 مورخ 25 آورین 1997 آن مجمع مطرح شده بود، به عنوان تهدیدی علیه صلح و امنیت بین المللی در نظر گرفته شده بود. (بند 17)

7- تلاش دول غربی برای نفی صلاحیت دیوان
در ادامه این بحث، دیوان بعد از آنکه صلاحیت خود را احراز کرد، به ایرادات وارده ای که در بیانیه های صادره از سوی رژیم اسرائیل و ایالات متحده و نیز اتحادیه اروپا در ارتباط با صلاحیت دیوان عنوان شده بود، پاسخ می دهد.
مطلب مهم این است که اغلب دولت های غربی به این قطعنامه که براساس آن درخواست رای مشورتی می شود رای منفی یا ممتنع می دهند. 49 دولت و سازمان بین المللی نظرات خود را به دیوان دادند و برخی هم شفاهاً در جلسات دیوان ابراز نظر نمودند. در حالی که سایر دولت موکداً خواستار صدور نظر دیوان بودند و معتقد بودند که ساخت دیوار در تعارض آشکار با اصول حقوق بین الملل است، دول غربی با استناد به برخی از اصول داوری بین المللی معتقد بودند که دیوان نباید اعمال صلاحیت کند و به دلایل حقوقی و سیاسی نباید به سوال مجمع پاسخ دهد.
این دولت ها دو ایراد اساسی به درخواست مجمع وارد می کنند که دیوان در قالب رای مشورتی به این ایرادات پاسخ می دهد و صلاحیت خود را برای پاسخ به این سوال اعلام می نماید. ایرادات مطرح شده هم حقوقی بودند و هم سیاسی :
ایراد حقوقی این دولت ها این بود که مساله فلسطین در دستور کار شورای امنیت است و براساس ماده 12 منشور ملل متحد، تا زمانی که موضوعی در دستور کار شورای امنیت است مجمع نمی تواد در خصوص آن مساله اقدام به صدور قطعنامه کند و موضوع را به بحث گذارد. دیوان به صراحت به این ایراد پاسخ می دهد و با اشاره به عملکرد مجمع عمومی سازمان ملل متحد در طول چند دهه اخیر خاطر نشان می سازد که این ماده 12 عملاً هیچگاه به اجرا گذارده نشده است و با وجود آنکه مسائلی مانند قضایای کنگو، بوسنی و هرزگوین، سومالی و غیره در دستور کار شورا بود، این امر مانع از این نشد که مجمع عمومی نیز به این مسائل رسیدگی کند. در نهایت دیوان به این نتیجه می رسد که عملکرد بعدی دولت ها حکایت از این امر دارد که مانع ماده 12 دیگر جایگاهی در منشور ملل متحد ندارد.
ایراد اساسی که از این اقدام گرفتند این بود که صدور رای مشورتی در مورد این مساله خاص، اختلال در روند صلح در خاورمیانه را به دنبال خواهد داشت و بهتر است که طرفین به مذاکرات خود ادامه دهند و به نحوی تحت فشار دیوان قرار نگیرند. در اینجا دیوان به روند قضایی قبلی خود در رای مشورتی 1996 در مورد کاربرد یا مشروعیت کاربرد سلاح های هسته ای اشاره دارد که در آن مورد نیز چنین ایرادی گرفته شده بود که رای دیوان می تواند مانعی در مذاکرات خلع سلاح ایجاد کند و پاسخ دیوان به این نظر منفی بود.
اما در مجموع آنکه، دیوان در رد ایرادات وارده بر صلاحیت دیوان در بند 65 نظر مشورتی خود چنین نتیجه گیری می کند که : در پرتو آنچه که پیش از این آمده می تواند گفت که نه تنها دیوان صلاحیت صدور نظر مشورتی در مورد مساله تقاضا شده از سوی مجمع عمومی را داراست، بلکه همچنین هیچ دلیل قانع کننده ای وجود ندارد که از اختیارات صلاحدیدی خود جهت عدم صدور نظر مشورتی استفاده نماید.

8- بررسی موضوعی رای
یکی از عناصر اصلی شناسایی یک رای عنصر واقعیت یا حقایق است، یعنی فرآیندهایی که واقعیت را تاسیس می کند. در این رابطه دیوان بین المللی دادگستری ابتدا به سابقه تاریخی سرزمین اشغالی فلسطین اشاره می کند و سپس به گزارش دبیر کل سازمان ملل در خصوص اقدامات ساخت و یا درحال ساخت دیوار حایل در آن سرزمین می پردازد.

9- سابقه تاریخی
دیوان پس از رد کلیه ایرادات وارده بر صلاحیت و قابل پذیرش بودن سئوال مجمع عمومی، از بند66 نظر مشورتی خود به بعد، به بررسی سئوال مندرج در قطعنامه ES-10/14 مصوب مذکور می پردازد و در این راستا واقعیت ها و حقایق موجود در موضوع را مورد توجه قرار می دهد.
در این رابطه، دیوان از بند 70 تا 87 نظریه مشورتی اجمالاً به تاریخ سرزمین فلسطین اشاره می کند که بخشی از امپراطوری عثمانی بوده که در پایان جنگ اول جهانی، جامعه ملل مطابق بند 4 ماده 22 میثاق، فلسطین را تحت قیمومیت درجه "A" انگلیس در می آورد. در طول این تحلیل، دیوان به ذکر خصومت های سال های 1949-1948 وعلامت گذاری نظامی بین نبردهای اسرائیلی و عرب که طبق توافقنامه های آتش بس 3 آوریل 1949 بین اردن و اسرائیل به خط سبز معروف است، می پردازد. درپایان این تحلیل دیوان متذکر می شود که قلمرو واقع بین خط سبز و مرز شرقی قبلی فلسطین تحت قیمومیت، در سال 1967 طی مناقشه نظامی بین اسرائیل و اردن توسط اسرائیل اشغال شد. بنابراین طبق حقوق بین المللی عرفی، این سرزمین ها اشغالی بودند که در آن اسرائیل قدرت اشغالگر آن بود. وقایع بعدی، وضعیت این سرزمین ها را هیچ تغییر نداده است. دیوان نتیجه می گیرد که تمام این قلمروها (شامل شرق بیت المقدس) قلمرو اشغالی باقی مانده و اسرائیل هنوز عنوان قدرت اشغالگر را دارد.

10- شرح ساخت دیوار
در ادامه، دیوان ( در بندهای 85-79) بر مبنای اطلاعات موجود در گزارش دبیرکل سازمان ملل و شرح کتبی ارائه شده به دیوان توسط دبیرکل به شرح اقدامات ساخت و یا در حال ساخت دیوار حایل در آن سرزمین می پردازد.
طبق گزارش دبیرکل سازمان ملل متحد، دولت اسرائیل طرح های مربوط به نحوه جلوگیری از نفوذ به اسرائیل را از ناحیه مرکز و شمال کرانه باختری را از سال 1996 مورد بررسی قرار می دهد.
در جولای 2001نخستین طرح به تصویب هیات وزیران اسرائیل می رسد. هیات وزیران مذکور در آوریل 2002 تصمیم به ساخت حصار امنیتی- اصطلاحی که اسراییل بکار می برد- در سه محدوده از کرانه باختری و اطراف بیت المقدس می گیرد که آن را در طی چهار فاز به اتمام برسانند. نتیجه آنکه، در اثر ساخت این دیوار در این محدوده 56 هزار فلسطینی محصور در حصار دیوار می گردند. طبق گزارش دبیرکل سازمان ملل متحد، 975 کیلومتر مربع 6/16 درصد مساحت کرانه باختری بین خط سبز و دیوار واقع می گردد که حدود 237 هزار فلسطینی در این محدوده سکونت دارند، چنانچه پروژه ساخت دیوار تکمیل گردد، 160 هزار فلسطینی دیگر در محدوده محاصره شده قرار خواهند گرفت. ضمن آنکه در اکتبر 2003 وزارت دفاع اسرائیل با صدور بخشنامه هایی منطقه کرانه باختری واقعی در بین خط سبز و دیوار را « منطقه بسته » اعلام می کند. ساکنان این منطقه دیگر نمی تواننددر آنجا سکونت داشته باشند و افراد غیرساکن نیز نمی توانند وارد این منطقه شوند مگر آنکه حامل مجوز خاص باشند و دارای کارت هویت صادره از سوی مقامات اسرائیلی باشند. ورود و خروج در منطقه بسته از طریق دروازه های ورودی که به ندرت و برای مدت زمان کوتاه باز می باشند، صورت می گیرد.

11- بررسی حکمی رای
دومین مرحله از عناصر اصلی شناسایی یک رای، عنصر حکمی است ، یعنی قواعد و مقررات حاکم بر قضیه که در این قسمت از پژوهش به آن اشاره می شود.
در رسیدگی های قضائی معمولاً بین حقایق و حقوق نوعی تفکیک وجود دارد. در حالی که حقایق مشتمل بر " آنچه که اتفاق افتاده اند می گردد" و بیان حقیقت توصیف کننده اعمال و حوادث در عالم واقعیت می باشد، حقوق مشتمل بر " قواعد هنجاری بوده که با اعمال اقتدار بوجود آمده اند" و بیان حقوق به تفسیر متون حقوقی اتلاق می گردد. فایده حقوقی این طبقه بندی در این خواهد بود که در عمل دادگاه (رکن رسیدگی کننده) مسئول تعیین حقوق و اصحاب دعوی مسئول اثبات حقایق خواهند بود.
در این ارتباط دیوان در قضیه صلاحیت ماهیگیران بیان داشت :
« دیوان ... بعنوان یک رکن قضایی بین المللی ضروری است که به حقوق بین المللی توجه قضایی داشته باشد و بنابراین ملزم است که ... به ابتکار خویش کلیه قواعد حقوق بین الملل که به حل و فصل اختلاف مرتبط است را بررسی نماید. وظیفه خود دادگاه است که حقوق مرتبط با اوضاع و احوال مشخص قضیه را تعیین کند، بار احراز و اثبات قواعد حقوق بین الملل را نمی توان به دوش هیچ یک از طرفین گذارد، زیرا حقوق در علم قضایی دیوان نهفته است. »
در خصوص تعیین قانون حاکم بر نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه آثار حقوقی ساخت دیوار در سرزمین های اشغالی فلسطین، دیوان در بندهای 113-86 به تعیین اصول و قواعد حقوق بین الملل برای ارزیابی قانونی بودن یا غیرقانونی بودن اقدامات انجام شده توسط اسرائیل، می پردازد. دیوان اظهار می دارد که چنین قواعد و اصولی در منشور سازمان ملل و بعضی دیگر از معاهدات، در حقوق بین المللی عرفی و در قطعنامه هایی که براساس منشور، توسط مجمع عمومی و شورای امنیت به تصویب رسیده اند. موجود می باشند. [ البته دیوان اشاره می کند که] اسرائیل درباره اجرای بعضی از اسناد حقوق بین المللی بشر دوستانه و اسناد حقوق بشر در قلمرو فلسطین اشغالی اظهار تردید کرده است که دیوان در ادامه به آنها پاسخ داده است.

12- استناد به مقررات حقوق بین الملل
12-1 منشور سازمان ملل متحد و قطعنامه 2625 مجمع عمومی
بند 4 ماده دو منشور سازمان ملل مقرر می دارد : « تمام اعضا بایستی در روابط بین المللی خود از تهدید یا استفاده از زور علیه تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی هر کشوری، یا از روشی که با مقاصد سازمان ملل همخوانی ندارد، خودداری نمایند.» و مجمع در قطعنامه (XXV) 2625 مورخ 24 اکتبر 1970 با عنوان اعلامیه در مورد اصول حقوق بین الملل در رابطه با روابط دوستانه و همکاری میان کشورها تایید کرده است که تصرف اراضی حاصله از تهدید یا استفاده از زور هیچگاه نبایستی به رسمیت شناخته شود. همانگونه که در رای دیوان در پرونده مربوط به فعالیت های نظامی و شبه نظامی در و علیه نیکاراگوئه (دعوی نیکاراگوئه علیه ایالات متحده آمریکا) آمده است، اصول مربوط به ممنوعیت استفاده از زور که در منشور ذکر شده، منعکس کننده حقوق بین المللی فرعی است. دیوان اظهار می دارد که این امر در مورد غیرقانونی بودن تصرف اراضی با توسل به تهدید یا استفاده از زور نیز صادق است.
در خصوص اصل تعیین سرنوشت توسط مردم، دیوان اعلام می دارد که موضوع در منشور سازمان ملل مورد توجه ویژه قرار گرفته و در قطعنامه (XXV) 2625 مجمع عمومی نیز به آن تاکید شده است. بر همین اساس، هر کشوری ملزم است از هرگونه اقدام قهرآمیز که مردم را از حق تعیین سرنوشت محروم می نماید، خوداری کند. دیوان با استناد به قوانین اظهار شده در پرونده های قبل خود تاکید کرده است که پیشرفت های جاری در حقوق بین الملل در رابطه با سرزمین های تحت قیمومیت که در منشور سازمان ملل محترم شمرده شده اصل تعیین سرنوشت را برای تمامی این سرزمین ها قابل اجرا دانسته است، و اینکه حق تعیین سرنوشت امروزه یک حق مسلم "ارگااومنس » محسوب می شود.

12-2 حقوق بین الملل بشر دوستانه (کنوانسیون های لاهه و ژنو)
در خصوص حقوق بشر دوستانه ، دیوان ابتدا یادآوری می نماید که اسرائیل عضو کنوانسیون چهارم لاهه سال 1907 که مقررات لاهه به عنوان ضمیمه آن است، نمی باشد. با این وجود به نظر دیوان مقررات لاهه قسمتی از حقوق عرفی را تشکیل می دهد و در واقع تمامی طرف های شرکت کننده در این دیوان آن را به رسمیت شناخته اند. دیوان همچنین اعلام می نماید که پس از تصویب ماده 154 کنوانسیون چهارم ژنو، آن کنوانسیون به عنوان مکمل بخش های II و III مقررات لاهه درآمده است. بخش III آن مقررات که به "حاکمیت نظامی بر قلمرو کشور متخاصم" مربوط می باشد دقیقاً به پرونده حاضر ارتباط دارد. در مورد کنوانسیون های ژنو این سوال مطرح است که آیا دولت اسرائیل نسبت به کنوانسیون چهارم ژنو متعهد است به این سوال به این دلیل مطرح است که اسرائیل عقیده دارد با وجود آنکه در تاریخ 6 ژوئیه 1951 به کنوانسیون ملحق شده است. معهذا چون آن را در مجلس خود تصویب نکرده است، نسبت به آن متعهد نیست.
استدلال دیگر اسرائیل این است که براساس بند 2 ماده 2 کنوانسیون چهارم، منظور از سرزمین اشغالی، سرزمینی است که به دولت های عضو کنوانسیون تعلق داشته و تحت حاکمیت این دولت ها بوده است. در صورتی که سرزمین های اشغالی فلسطین به هیچ یک از دولت های عضو کنوانسیون های چهارگانه تعلق نداشته و تحت حاکمیت این دولت ها نبوده است. اسرائیل براین عقیده است که ضمیمه سازی این سرزمین های اشغالی توسط اردن در سال 1950 مورد شناسایی دیگر دولت ها قرار نگرفته و تنها دولت پاکستان و انگلستان این اقدام را شناسایی کردند. پس به عبارت دیگر این سرزمین های اشغالی به اردن تعلق ندارد و در نتیجه ماده 2 بند 2 قابل اجرا نیست.
در مورد نوار غزه هم اسرائیل بر این باور است که هیچگاه نوار غزه به یکی از دولت های عضو چهار کنوانسیون ژنو تعلق نداشته و نوار غزه تنها توسط مصر اداره می شد.
دیوان به این ادعا توجهی نمی کند و این ایراد را نادیده می گیرد و با استناد به ترتیبات کنوانسیون وین 1969 در مورد حقوق معاهدات و به ویژه ماده 31 این کنوانسیون در مورد تفسیر معاهدات بر این عقیده است که معاهدات باید با حسن نیت تفسیر شوند. واین ایرادی که اسرائیل برای عدم اجرای ترتیبات کنوانسیون در مورد سرزمین های اشغالی می گیرد حکایت از عدم وجود حسن نیت دولت اسرائیل می کند. البته دیوان به استدلالات دیگری هم روی می آورد. شورای امنیت قطعنامه های متعددی صادر کرده و در این قطعنامه ها از اسرائیل خواسته که به تعهدات خود براساس کنوانسیون های چهارگانه عمل کند. مجمع عمومی نیز به همین صورت، اعلامیه مورخ 5 دسامبر 2001 که قبلاً به آن اشاره کردیم، همه دولت های عضو هم بر این عقیده هستند که دولت اسرائیل به کنوانسیون ملحق شده است و نسبت به کلیه ترتیبات این کنوانسیون متعهد است.
مساله دیگر اینکه دولت اسرائیل معتقد است سال ها از اشغال گذشته است و براساس ماده 6 بند 3 کنوانسیون 1949 به علت خاتمه عملیات نظامی که منجر به اشغال سرزمین گردید، برخی از ترتیبات کنوانسیون چهارم ژنو از جمله ترتیبات مربوط به نحوه اداره عملیات نظامی دیگر قابل اعمال نیست. در این مورد به نظر برخی از حقوقدانان، دیوان یک اشتباه حقوقی بسیار بزرگی مرتکب می شود و آن اینکه بین خاتمه عملیات نظامی که منجر به اشغال سرزمین فلسطین شد و خاتمه درگیری، تفکیکی قائل نیست. در ماده 6 بند 3، مساله خاتمه جنگ ودرگیری به طور کلی مطرح است و نمی توان گفت که در سرزمین های اشغالی در حال حاضر دیگر درگیری وجود ندارد به خصوص در دوران بعد از انتفاضه دوم عملاً ما شاهد درگیری هستیم. جنگ ادامه دارد و به هیچ وجه ماده 6 بند 3 این موارد را در بر نمی گیرد. مواردی که مشغول این ماده می شوند، مواردی چون اشغال آلمان و ژاپن بعد از خاتمه درگیری جنگ جهانی دوم است. دیوان اعلام می دارد که کنوانسیون چهارم ژنو درباره سرزمین های فلسطین که قبل از سال 1967 در غرب خط سبز قرار داشت و طی آن مناقشه توسط اسرائیل اشغال، قابل اعمال است و اسرائیل عضو کنوانسیون هاست و متعهد به اجرای آنها می باشد و نیازی به هیچگونه تحقیق درباره وضعیت دقیق قبلی آن سرزمین ها وجود ندارد.

12-3 مقررات مربوط به حقوق بشر
به منظور بررسی قابلیت اجرای برخی از اسناد مهم بین المللی مربوط به حقوق بشر از جمله میثاق حقوق مدنی وسیاسی، میثاق حقوق اقتصادی، اجتماعی فرهنگی و کنوانسیون حقوق کودک در سرزمین اشغالی فلسطین، دیوان در ابتدا روابط بین حقوق بین الملل بشر دوستانه و سپس قابلیت اجرای این معاهدات حقوق بشری را در خارج از قلمروهای سرزمین بررسی می کند. (بند104) با این توضیح که اسرائیل در سوم اکتبر 1991 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و 19 دسامبر 1966 میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی همچنین 20 نوامبر 1989 کنوانسیون حقو کودک را تصویب کرد، در خصوص رابطه بین حقوق بین المللی بشر دوستانه وقوانین و مقررات مربوط به حقوق بشر، دیوان ابتدا به یافته های خود در پرونده قبلی خود اشاره می کند که طبق آن، حمایت های قانونی مذکور در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی در زمان جنگ متوقف نمی شود. (گزارش دیوان سال 1996) دیوان به طور کلی اعلام می دارد که حمایت های ارائه شده در کنوانسیون های حقوق بشر در هنگام بروز مناقشات مسلحانه متوقف نمی شوند. بجز استثنائاتی که در بند 4 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی وجود دارد. بنابراین دیوان اعلام می دارد که سه حالت ممکن است [ در روابط بین حقوق بین الملل بشر دوستانه و حقوق بشر] وجود داشته باشد :
- بعضی از حقوق ممکن است منحصراً موضوع حقوق بین الملل بشر دوستانه باشد؛
- برخی دیگر از حقوق ممکن است موضوع انحصاری حقوق بشر باشد؛
- تعدادی ممکن است موضوع هر دوی این قوانین بین المللی باشد.
برای ارائه پاسخ به این سئوال فراروی خود، دیوان بایستی هر دو گروه از این قوانین یعنی، حقوق بشر و بطور اخص بین الملل بشر دوستانه را مدنظر قرار دهد.
اکنون این سئوال باقی می ماند که دو معاهده بین المللی وکنوانسیون حقوق کودک تنها در سرزمین کشورهای عضو قابل اعمال هستند و یا اینکه در خارج از سرزمین آن کشورها نیز بایستی اعمال شوند، و در صورت مثبت بودن پاسخ، در چه شرایطی بایستی اعمال گردند. پس از بررسی مفاد این دو کنوانسیون بین المللی و با در نظر گرفتن سوابق امر و همچنین موضع اسرائیل در مکاتبات خود با کمیته حقوق بشر و کمیته اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، اسرائیل متعهد است که هیچ مانعی برای اعمال این حقوق در سرزمین هایی که حاکمیت آن به فلسطینیان واگذار شده است، ایجاد ننماید.
دیوان همچنین نتیجه می گیرد که کنوانسیون حقوق کودک نیز در سرزمین های اشغالی فلسطین مصداق دارد.

13- ساخت دیوار و نقض حقوق بین الملل
دیوان بین المللی دادگستری در ادامه بررسی رای مشورتی در بندهای 115-142 به این سوال می رسد که آیا احداث دیوار قواعد و اصول حقوق بین المللی را نقض کرده است یا خیر؟ که پاسخ آن را در تحلیل حقوقی ساخت دیوار و موارد نقض حقوق بین المللی مورد بررسی قرار می دهد.

13-1 ساخت دیوار و حق تعیین سرنوشت
دیوان در این خصوص به ادعای طرف فلسطینی وسایر طرف های پرونده اذعان دارد که احداث دیوار تلاشی است در جهت نقض حقوق بین الملل برای ضمیمه کردن سرزمین دیگران و سرپیچی از اصل قانونی در خصوص ممنوعیت تصرف سرزمین دیگران با استفاده از زور محسوب می شود، و ضمیمه کردن خاک دیگران در واقع بر خلاف اصل حاکمیت و درنتیجه، در تضاد با اصل حق تعیین سرنوشت می باشد. دیوان به این نکته توجه می دهد، که هم مجمع عمومی و هم شورای امنیت، در مورد فلسطین به این قاعده عرفی استناد جسته اند، که تصرف سرزمین دیگران با توسل به زور ممنوع می باشد. در خصوص اصل حق تعیین سرنوشت توسط مردم، دیوان اظهار می دارد که وجود مردم فلسطین جای تردیدی نیست و این امر همراه با حقوق قانونی آن ملت توسط اسرائیل به رسمیت شناخته شده است. دیوان چنین نتیجه گیری می کند که این حقوق همانگونه که مجمع عمومی در مناسبت های گوناگون اعلام نموده است، حق تعیین سرنوشت را نیز شامل می شود.
دیوان به این نکته توجه دارد که مسیری که برای احداث دیوار توسط (رژیم) اسرائیل مشخص شده است، مناطق بسته (یعنی قسمتی از ساحل غربی که بین خط سبز و دیوار قرار گرفته است) را نیز شامل می شود، و باتوجه به اینکه حدود 80درصد مهاجرین شهرک نشین در سرزمین فلسطین اشغالی زندگی می کنند، مسیر دیوار طوری تعیین شده است که اکثریت بزرگی از شهرک نشینان اسرائیلی مستقر در فلسطین اشغالی شامل شرق بیت المقدس را نیز در بگیرد. اطلاعات ارائه شده به دیوان نشان می دهد که از سال 1977 اسرائیل سیاستی را اتخاذ کرده و به اجرا درآورده است که تاسیس شهرک های یهودی نشین درسرزمین فلسطین اشغالی از جمله آنان است و اینگونه اقدامات بر خلاف بند 6 ماده 46 چهارمین کنوانسیون ژنو است که مقرر می دارد : « قدرت اشغالگر نباید بخشی از جمعیت غیرن

دانلود مقاله با موضوع قوانین حقوقی قصور پزشکی

اختصاصی از اینو دیدی دانلود مقاله با موضوع قوانین حقوقی قصور پزشکی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

<a href="http://mahtab.sellfile.ir/prod-191459-مقاله+با+موضوع+قوانین+